Doctrina:La requisa y sus bases constitucionales

Oscar Alberto Hergott*

I. Introducción 

Los hechos delictivos han aumentado intensamente durante la última década a pesar de los esfuerzos de las autoridades en presentar estadísticas negativas. No se trata de atribuir culpas a gobiernos nacionales o provinciales sino de reflexionar sobre ese incremento del delito que perturba el orden de convivencia social.

Los delitos, en general, son manifestaciones de acciones humanas que repudian el sistema legal en beneficio propio. La dinámica de los tiempos modernos influye para que aparezcan comportamientos humanos crueles que vulneran, sin hesitación alguna, los bienes jurídicos básicos de los ciudadanos. No es menos cierto que una sociedad donde se sospecha que sus funcionarios públicos se enriquecen con facilidad permite la justificación de algunos sectores excluidos del cuerpo social en desconocer la ley. No obstante, se trata de un espejismo pues la corrupción del otro no autoriza a asumir la desvalorización de las reglas punitivas.

Por otra parte, es natural que el sistema judicial no alcance para prevenir la comisión de actos ilícitos pues la tarea de prevención excede el ámbito judicial y responde a las funciones propias del poder ejecutivo. Sin embargo, todavía algunos sectores de la doctrina tradicional, sobretodo vinculado al abolicionismo, sostienen que la actuación de las fuerzas policiales o de seguridad (gendarmería nacional, prefectura nacional, policías aeroportuarios, etc), son meras agencias de represión clasistas que castigan a los más vulnerables. Este razonamiento obedece a las tradicionales desconfianzas que aquella intervención genera en la lucha contra el crimen y en realidad es sola una verdad relativa sustentada en la demagogia discursiva.

Tales recelos se sustentan en la historia política de nuestro país que, ya fuere en democracias débiles o dictaduras inhumanas, facilitaron los abusos policiales al amparo de aquellos sistemas procesales de base inquisitiva que predominó hasta fines del siglo XX.

Los tiempos actuales demuestran que el mundo moderno ha cambiado y el Estado no solo debe resguardar las garantías abstractas de los individuos sino también proteger a las víctimas.

Asimismo, la denominada globalización ha incorporado nuevos modelos de comportamientos ilícitos vinculados a los avances tecnológicos, al medio ambiente, a lavados de dinero o reivindicaciones sociales expresadas a través de la violencia extrema (terrorismo).

En este contexto, los juristas no deben continuar con la confusión de asociar pobreza y exclusión social con represión sectorial de los órganos estatales de seguridad. Las fuerzas de seguridad requieren de capacitación permanente y, sobretodo, lealtad hacia los valores que emergen de los derechos humanos y los postulados constitucionales.

Precisamente, esta es la esencia de un sistema renovado de actuación de las fuerzas policiales y de seguridad en una democracia moderna.

II. La requisa y la averiguación de los delitos 

Doctrina: La identidad de la dogmática jurídico-penal.

Prof. Dr. Ricardo Robles Planas, Barcelona

«La dogmática jurídico-penal es un sistema de proposiciones doctrinales (jurídico-penales) resultado de los esfuerzos científicos».

I. Dogmática jurídico-penal, hermenéutica y realidad social 
1. Una de las más relevantes ocupaciones tradicionalmente atribuidas al dogmático en Derecho penal es el trabajo hermenéutico. En él se trata, como en otras disciplinas jurídicas, de hacer comprensibles los textos jurídicos, incluyendo aquí también la totalidad de los símbolos y conceptos que utiliza el lenguaje jurídico-penal. Hermenéutica es comprensión.
2. La mirada hermenéutica que efectúa la dogmática jurídico penal posee dos características. La primera de tales características es propia de toda disciplina hermenéutica, la segunda es exclusiva de la dogmática jurídico-penal en la medida en que se torna consciente que en la solución del caso concreto se discute, en última instancia, la imposición de una pena. En concreto: por un lado, para hacer comprensibles los conceptos la dogmática acude a un conjunto previo de unidades conceptuales y de razonamientos (conjunto al que nosotros denominamos de una manera genérica “sistema”). Por el otro, que en esa producción de sentido no se pueda limitar a ofrecer una mera explicación del concepto, sino que, a la vez, tenga que predicar la corrección de esa explicación y dar respuesta a la pregunta sobre si en el caso concreto debe afirmarse o negarse la imposición de pena.
3. Así, cuando a la dogmática penal se le pregunta por el significado de términos que utiliza el legislador en los tipos particulares de la Parte Especial, ésta responde recurriendo a un conjunto de proposiciones previas y, a la vez, examinando las consecuencias desde el punto de vista de criterios materiales de legitimación, esto es, de criterios de corrección. Lo mismo sucede, aunque de forma mucho más evidente, en la Parte General y en la comprensión de los conceptos más abstractos y fundamentales de esta disciplina como los de “delito” y “pena”.
En realidad, pues, como en toda labor hermenéutica, en la que lleva a cabo la dogmática jurídico-penal no se trata tanto del descubrimiento de un sentido, sino de asignación de sentido o sentidos desde el aparato conceptual propio y preexistente, así como desde la propia teleología a partir de la que se define y a la que no puede sustraerse (en nuestro caso, la que exige la institución “pena”). De esta manera se ha afirmado con razón que «precomprensión de la corrección de la solución de un determinado conflicto social e interpretación metodológica de un texto no son cuestiones distintas, sino que más bien toda interpretación se lleva a cabo sobre la base de una precomprensión con la cual el intérprete acomete el proyecto de la interpretación». Entre los pocos intentos que se han producido en la dogmática penal encaminados a concretar este proceso resulta destacable el de Langer cuando precisa que la dogmática jurídico penal, en su labor de explicación de conceptos, opera en primer lugar, identificando los fenómenos de la realidad (análisis) con contenido de sentido propio, para posteriormente someterlos a un proceso de abstracción conceptual – marcado por lo valorativo y lo teleológico – en el que se depuran los elementos relevantes y se obtiene así una definición. Finalmente, se genera una denominación, esto es, una fórmula lingüística que se utilizará en el futuro para referirse a la definición anterior. El propio Langer concluye que en la explicación de conceptos legales tienen lugar igualmente las tres fases, sólo que se comienza por la denominación que impone el legislador, constituyendo entonces la identificación de los fenómenos de la realidad y su definición los pasos siguientes que corren de cuenta de la dogmática (o, más en general, del intérprete, pues a ello es a lo que se denomina interpretación) y que «conducen a la precisión y en su caso a la corrección de la determinación del objeto que menciona el elemento legal y que al principio aparece sólo superficialmente».
Además de representar una descripción audaz pero altamente transparente del modus operandi dogmático, esta reconstrucción permite traer a colación al menos dos aspectos: por un lado, la tesis básica de la hermenéutica, en virtud de la cual, la aplicación de una ley al caso no puede ser entendida como mera interpretación de un texto, sino que se trata más bien de un proceso de concreción de la decisión en el que confluyen de manera indisoluble elementos descriptivos, cognitivos y normativo-valorativos de diversa índole; por el otro, que la vinculación de aquel que tiene que poner en relación lo general (una norma) y lo singular (un caso) con la realidad posee una característica especial en el ámbito del Derecho (penal): los conceptos jurídicos(-penales) no pueden surgir desde la fría distancia hacia las personas y a su praxis vital, esto es, la fundamentación no puede basarse en el mero dato del poder fáctico del Ordenamiento, sino que debe explicarse la legitimidad acudiendo a elementos (principios) que estén más allá de la mera positividad. De ahí el subrayado de lo valorativo y lo teleológico. Sobre esta última cuestión se volverá posteriormente.
4. Vistas así las cosas, la tensión entre dogmática y ley, especialmente intensa en la Parte Especial, debe relativizarse en tanto se reconozca que la dogmática jurídico-penal, al interpretar, está, en realidad, definiendo el campo semántico de los conceptos jurídicos, esto es, fijando el significado que debe darse a los términos legales que fundamentan la imposición de deberes jurídico-penales. Se trata entonces, más que de interpretación en sentido estricto, de argumentación dogmática. En esa medida la ley casi nunca aparece primariamente como “la solución” del caso.[15] A ella se llega sólo a partir de la ubicación del problema en el sistema y de la inevitable reflexión sobre la legitimidad material de la decisión. Que tras ello sea imprescindible la vinculación con la letra de la ley,[16] si es que la solución dogmática quiere producir efectos en una praxis regida por el principio de legalidad,[17] es algo que queda fuera de toda duda.
5. Por consiguiente, si al comprender un concepto o al interpretar un texto, la dogmática procede exactamente a la inversa de cómo habitualmente se describe, esto es, otorgándole sentido desde un conjunto de axiomas o principios que se hallan en unidades de sentido superiores y legitimando materialmente tal sentido a la luz de una comprensión previa sobre lo que es el Derecho correcto, entonces cabe concluir que la dogmática realiza una aproximación propia e independiente al objeto de la regulación legal. Naturalmente, lo que no puede suplantar la dogmática es la legitimación formal,[18] pero tampoco lo pretende. Por ello, el dogmático debe vincular su argumentación a la letra de la ley, en una relación o nexo de suficiencia normativa. Silva Sánchez ha expuesto y desarrollado convincentemente esta idea en relación con la llamada interpretación teleológica.[19]
A modo de excurso cabe añadir que lo anterior posee repercusiones en lo concerniente a las relaciones entre dogmática y política criminal. Baste ahora  recordar que Mir Puig puso de manifiesto hace ya varios años que la preferencia por la aportación político-criminal del penalista, tan común en las últimas décadas, puede explicarse por la cuestionable identificación de la dogmática con la pura exposición de la legalidad vigente, de manera que se siente la necesidad de ensanchar los horizontes del penalista hacia terrenos que ofrezcan mayores posibilidades de creación material (la política criminal) como única vía para el perfeccionamiento del Derecho vigente.[20] En cambio, si se concibe a la dogmática en su secular función «como medio de participación en la creación del Derecho»[21] y se reconoce que «a la ciencia jurídica no compete sólo la reproducción de la ley, sino su elaboración racional»,[22] entonces se comprenderá también la utilidad de la dogmática para aquel objetivo del perfeccionamiento del Derecho: «para reformar las leyes es preciso haber penetrado en el significado profundo y en las exigencias inherentes a la institución jurídica objeto de la regulación, misión que caracteriza a la mejor Dogmática».[23]
7. Si la función de fijación del sentido de los conceptos se realiza porque y en la medida en que existe un sistema y si ese sentido y el propio sistema vienen determinados por aquello que se considera materialmente legítimo, entonces conviene ahora detenerse en la dogmática penal como sistemática y después en la dogmática penal en relación con la cuestión de la legitimidad del Derecho.

Jurisprudencia : Prueba - Prueba Pericial - Abuso Sexual

Tribunal: Cám. Nac. de Casación Penal - Sala III
Autos: N., F. A. s/Recurso de Casación
Fecha: 30-08-2013
Cita: IJ-LXIX-323


Sumarios :

1. Corresponde condenar al presunto delincuente a la pena de 4 años de prisión por ser autor penalmente responsable del delito de abuso sexual de una menor, en tanto el análisis de la conducta posterior de la menor, los informes de los peritos psicológicos surgidos de la entrevista en Cámara Gesell, sumado a la pericia del médico pediatra, dan cuenta de signos físicos y psicológicos de abuso sexual, máxime cuando del peritaje psicológico forense se concluye que el presunto culpable presenta un trastorno de personalidad con aspectos disociados y conflictiva de los planos psicosexuales.

Cámara Nacional de Casación Penal - Sala III

Buenos Aires, 30 de Agosto de 2013.-

El Dr. Borinsky dijo:
Primero:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal nº9, en lo que aquí interesa, resolvió:
“I. Condenar a F. A. N., de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y al pago de las costas del proceso, por ser autor penalmente responsable del delito de abuso sexual (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45 y 119, primer párrafo, del Código Penal, 403, 530 y 531, del Código Procesal Penal de la Nación)”.
II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la defensa de Francisco Alfonso Nieto (conf. fs.796/819vta.), el que fue concedido a fs.821/822 y debidamente mantenido a fs.829.
III. El recurrente fundó su recurso en el inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación.
La defensa indicó que el fallo impugnado ha registro N° 1531/13 afectado reiteradamente el principio de congruencia. En dicho sentido, destacó que en el requerimiento de elevación a juicio se señaló que los abusos habrían ocurrido entre los días 10 y 30 de marzo de 2008 y en la sentencia se precisó que acontecieron durante la primera quincena del mes de marzo de 2008.
Aseveró que la sentencia recurrida violó el principio de congruencia al variar el lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos, de acuerdo a lo detallado en la acusación.
Asimismo, refirió que no se respetaron los principios que rigen el debate (artículo 365 del C.P.P.N.) y que ello imposibilitó confrontar los testimonios recibidos a la luz de las reglas previstas en el art. 384 del código de forma.
En dicho sentido, precisó que la prolongación injustificada del debate en el tiempo conspiró contra el descubrimiento de la verdad real y se manifestó en la práctica con actos lesivos concretos al derecho de defensa que invalidan el debate.
Por otra parte, dirigió diversos cuestionamientos a la interpretación efectuada por los integrantes del Tribunal de juicio a los testimonios producidos en la audiencia de debate.
En especial criticó la valoración que realizó el a quo de las declaraciones de las psicólogas Myriam Soae y Ana María Barchietto.
Puntualizó que la licenciada Ana María Barchietto, en el marco de la entrevista prevista en el art. 250 bis del C.P.P.N. le realizó diversas preguntas inductivas a la menor, a fin de obtener respuestas que cohonestaban la versión del hecho recibida de sus padres.
Además calificó de arbitraria la valoración efectuada de los testimonios del médico pediatra, Claudio Linares, de la Médica Forense, Marcela del Carmen Criado y de la ginecóloga, María Jorgelina Martín.
Por último, señaló que se omitió producir prueba dirimente y que dicha circunstancia lo privo de contar con el testimonio de Andrea Cecilia Pringe y de la inspección ocular del Colegio del Libertador, cuyo resultado hubiese demostrado con claridad la impertinencia fáctica de la conclusión alcanzada en la sentencia.
Conforme a lo expuesto, solicitó que se haga lugar al recurso de casación, se case la sentencia y se proceda conforme a lo indicado por el art. 471 del código de forma.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el Fiscal General solicitó, por los fundamentos expuestos a fs.838/843, que se rechace el recurso de casación interpuesto por la defensa.
Por su parte, la defensa de Francisco Alfonso Nieto sostuvo que ante la ausencia de pruebas objetivas que acrediten la responsabilidad delictual de su defendido, el Tribunal construyó la prueba de cargo sobre el “relato” efectuado por los padres de la menor, validado por los profesionales de la psicología, licenciadas Myriam Soae y Ana María Barchietto.
Respecto a las conclusiones vertidas por las profesionales mencionadas, indicó que “las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psicólogos son netamente subjetivas y muchas veces inciertas, Así, las realidades psíquicas de las personas pueden ser deformadas o contaminadas, por los profesionales de la salud mental, cuando usan modalidades de entrevistas conductivas, inductivas y/o sugestivas como las padecidas por los niños involucrados en situaciones como las de estudio. Puede suceder que este tipo de errores de método, provoquen recuerdos falsos en la memoria de los niños”.
Agregó que muchos profesionales proceden con la creencia a priori de la ocurrencia del abuso sexual infantil, incurriendo en el denominado “sesgo del entrevistador”, realizando sobreinterpretaciones -siempre en dirección sexual- de los dichos y juegos de los menores.
Concluyó que creerle a priori al niño implica validar sistemáticamente la comisión del abuso y conculcar el debido proceso legal.
Además, expresó que la psicóloga Ana María Barchietto no fue imparcial al realizar su evaluación y sus entrevistas, dado que partió del convencimiento de la culpabilidad de Francisco Alfonso Nieto y ello fue causa determinante de las erróneas y arbitrarias conclusiones que obtuvo en el caso.
Por último, consideró que la declaración de Ana María Barchietto no puede contribuir a verificar la materialidad del hecho, por cuanto ello exige una prueba que vaya “más allá de las palabras”.
V. A fs. 909 se dejó constancia de haberse superado la etapa procesal prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación.
Segundo:
En primer lugar, resulta conveniente dar respuesta a los agravios presentados por la defensa que en caso de tener acogida favorable, acarrearían la nulidad de la resolución recurrida o del debate.
a) Violación al principio de congruencia.
El planteo introducido por la defensa cuestiona las fechas y el lugar de ocurrencia del hecho establecido en la sentencia recurrida, por entender que afecta el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio de su defendido, al haberse modificado unilateralmente la plataforma fáctica sobre la que se desarrolló el debate.
Al respecto cabe destacar que la acusación efectuada por el representante del Ministerio Público Fiscal señaló que los abusos de contenido sexual habrían ocurrido entre los días 10 y 30 de marzo de 2008 y en la sentencia se sostuvo que acontecieron en un tiempo no exactamente determinado, pero en todo caso en el período comprendido entre el inicio del ciclo lectivo ocurrido el 3 de marzo de 2008 y el 31 del mismo mes y año.
Las fechas indicadas tanto en la acusación como en la sentencia comprenden un período común y la imposibilidad de establecer con exactitud el día y la hora en que ocurrió el hecho atribuido a Francisco Alfonso Nieto guarda directa relación con la corta edad de la víctima -dos años y dos meses-, circunstancia que torna irrazonable la precisión pretendida por la defensa.
Sin perjuicio de ello, advierto que al momento de alegar (artículo 393 del C.P.P.N.) la propia defensa realizó consideraciones que excedían al período señalado en el requerimiento de elevación a juicio y que lucen coincidentes con las fechas señaladas por los magistrados en la sentencia recurrida.
Puntualmente el defensor indicó que existían indicios para considerar que, en caso de haber habido hechos de abuso sexual, éstos podrían haber comenzado antes del momento que se había indicado, haber continuado después y tener un autor distinto a su defendido. En esa línea, sostuvo que la menor había comenzado la adaptación escolar el 3 de marzo de 2008 y la jornada completa el 10 de marzo del mismo año, “por lo que Nieto jamás había tenido posibilidades materiales de hacer lo indicado en la imputación” (conf. fs. 742vta.).
En la misma oportunidad, también refirió que de considerarse que había existido un abuso era probable que éste hubiera sido anterior al 10 de marzo de 2008, cuando K. había permanecido al cuidado de otras personas (conf. fs. 743).
En tales condiciones, las consideraciones fácticas efectuadas en la sentencia no exceden el límite del conflicto ni el contenido material del juicio, por lo que no observo afectación de la garantía del derecho de defensa en juicio.
En tal sentido, corresponde poner de manifiesto que no basta alegar la afectación de una garantía constitucional si no se precisa de qué manera se habría cometido tal violación, ni se demuestra el perjuicio directo, real y concreto irrogado en el caso.
En lo que respecta al lugar de ocurrencia del hecho y luego de una detenida lectura de la sentencia recurrida, no logro percibir la modificación de la plataforma fáctica alegada por la defensa, por cuanto más allá de la razonable imprecisión del exacto lugar en que tuvo lugar el acto abusivo endilgado a Francisco Alfonso Nieto -atento la escasa edad de la víctima-, la resolución cuestionada ha respetado el hecho descripto en el requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 489/494, que se circunscribe a lo ocurrido en el interior del Colegio Libertador, sito en avenida Directorio 2959 de esta ciudad.
b) Vulneración del principio de continuidad del debate.
Por otra parte, las objeciones opuestas por la defensa respecto al desarrollo del debate se diluyen ante el cumplimiento de los plazos mínimos de suspensión fijados por el art. 365 del C.P.P.N., circunstancia que denota, ante la previsión legislativa de términos más prolongados de suspensión, la imposibilidad de sostener sin mayor argumento que el mero transcurso del tiempo que en el caso se ha afectado la memoria de los jueces y, por ende, su conocimiento de los hechos y circunstancias de la causa.
Por lo expuesto, las pretensiones invalidantes presentadas por la defensa no tendrán favorable acogida.
Tercero:
De acuerdo a lo consignado en los considerandos de la sentencia en estudio, el Tribunal Oral en lo Criminal nº9 tuvo por probado que en el ámbito del Colegio del Libertador, sito en avenida Directorio 2959 de esta Capital Federal, Francisco Alfonso Nieto, encargado de mantenimiento de la institución, en un tiempo no exactamente determinado, pero en todo caso en el período comprendido entre el inicio del ciclo lectivo ocurrido el 3 de marzo de 2008 y el 31 del mismo mes y año, realizó distintos actos de significado sexual sobre la niña K. M. A. P., de dos años y dos meses de edad. Los actos consistieron en manosearla en la zona anal y lamer o succionarle la zona vulvar, y tuvieron lugar entre el horario de entrada al colegio y el momento en que la niña era retirada por sus padres (conf. fs.753/vta.).
Para arribar a la conclusión condenatoria adoptada respecto a Francisco Alfonso Nieto, los jueces de la instancia anterior hicieron mérito de los elementos de prueba colectados en el sumario y de los producidos durante el debate, cuyo detallado análisis puede observarse a fs. 778/787.
Las críticas dirigidas por la defensa a la valoración que efectuó el a quo del plexo cargoso sólo muestran su disconformidad con la conclusión alcanzada, atento que no logran demostrar la alegada arbitrariedad del fallo condenatorio.

Doctrina: El Agente Penitenciario como garante y cómplice de agresiones entre internos.

Julieta Makintach

I. Introducción 
El jueves por la noche, el interno Mario Ortiz, de 23 años, apareció ahorcado en uno de los pabellones del Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza. Aún no se determinó si fue un homicidio o un suicidio. Sus allegados descartan esta última posibilidad porque Ortiz, testigo de una muerte reciente de otro interno, en diciembre salía en libertad y no tenía un motivo para matarse. Lo cierto es que las versiones indican que fue abandonado a su suerte por un guardia cuando apenas habían pasado segundos de que se colgara.
Las cárceles, espacios cerrados, limitados y compartidos por desconocidos que no mantienen entre sí ningún otro lazo que no sea el vinculado a una infracción a la ley penal, priva al detenido de su libertad y además, de su intimidad, su medio socio-ambiental, espacial y físico de defensa. A cambio le ofrece prácticas invasivas de requisas y cacheos que disminuyen las posibilidades de defensa del afectado pero le garantizan que los demás se encuentran en igual situación.
Caracterizada por FOUCAULT bajo la idea de “institución completa y austera”, la prisión otorga a sus funcionarios un poder de sujeción y control para regular todos los aspectos de la vida de los internos y así los convierte en garantes de velar por la indemnidad de quienes sufren una disminución en sus posibilidades de autoprotección como consecuencia del acto de reclusión.
En este contexto son dos los deberes jurídicos de naturaleza pública que aparecen como esenciales: “vigilar”, para evitar fugas en el cumplimiento del régimen privativo de libertad y “cuidar” en la misión de protección de la vida, y bienes jurídicos fundamentales de quienes transitan la vida penitenciaria. El problema se presenta cuando la administración penitenciaria “…no vigila o no cuida…” y eso permite la afectación de la vida y la integridad física de los reclusos como medio de sometimiento o autopuesta en peligro.
Las estadísticas indican que los reclusos enfrentan situaciones de peligro para la vida con resultados letales de manera cotidiana en el ámbito carcelario, un sector de la realidad que, no obstante su calidad de institución pública protegida por garantías constitucionales y principios sentados en los distintos instrumentos internacionales, parece escapar al control punitivo estatal al tiempo de establecer la responsabilidad de sus funcionarios.
La intervención judicial nos brinda una mirada descriptiva de los hechos, sujeta a criterios causales empíricos que parece conformarse con el reproche dirigido a un único culpable “causante”, en su carácter de ejecutor y su calidad de recluso, de los delitos cometidos en el ámbito carcelario.
Una respuesta menos precipitada requiere indagar acerca de quiénes deben responder por el resultado producido en los derechos de la víctima: Solo quien causó activamente el resultado o también quienes tenían el control del riesgo y comprometidos a evitar su desarrollo permitieron que sucediera el delito?
Dicho esto, podemos afirmar con STRATENWERTH que en las formas básicas del delito no
sólo puede estar prohibido lesionar bienes jurídicos mediante comportamientos activos, sino que también puede estar mandado evitar la producción de ese mismo resultado lesivo. En ese contexto, que quien sea denominado autor y quien tercero y probable partícipe, como señala JAKOBS, solo depende de la perspectiva adoptada en el esquema de imputación.
Los conflictos sociales interesantes al derecho penal se presentan en la actualidad como creaciones de riesgos jurídicamente desaprobados en esferas de bienes jurídicos ajenas. En el ámbito penitenciario, involucra vulneraciones de compromisos asumidos por el personal carcelario cuya identificación se vuelve más rica mediante el uso de las herramientas y alcances logrados en el área académica.
Afrontar la realidad carcelaria y la significación jurídica que le otorga la praxis judicial desde una perspectiva dogmática permite reducir esta “cuestión de lotería” aludida por GIMBERNAT derivada aquí de la incertidumbre evidenciada en criterios judiciales dispares al tiempo de resolver cuestiones específicamente vinculadas a la aplicación de la figura de comisión por omisión. Tiene la pretensión de lograr decisiones jurisdiccionales dotadas de una mayor solvencia, racionalidad y respetuosa de los principios legitimantes del derecho penal.

Jurisprudencia: Grassi, Julio C. s/Abuso Sexual Agravado y Corrupción de Menores Agravada Fecha: 23-09-2013

Abstract: El Tribunal Oral en lo Criminal de Morón ordenó la efectivización de la detención de un sacerdote que fue condenado como autor responsable del delito de abuso sexual agravado, ya que hay razones debidamente fundadas que justifican la necesidad y proporcionalidad de una medida preventiva restrictiva de su libertad, máxime cuando existen tres fallos dictados por órganos judiciales de diferentes instancias que confirman la culpabilidad del encartado y el consecuente cumplimiento de la pena de quince años de prisión.

Sumarios : Corresponde ordenar la efectivización de la detención de un sacerdote que fue condenado como autor responsable del delito de abuso sexual agravado, en tanto hay razones  debidamente fundadas que justifican la necesidad y proporcionalidad de una medida preventiva restrictiva de su libertad, máxime cuando existen tres fallos dictados por órganos judiciales de diferentes instancias que confirman la culpabilidad del encartado y el consecuente cumplimiento de la pena de quince años de prisión.

Tribunal Oral en lo Criminal de Morón Morón, 23 de Septiembre de 2013.- Considerando: Que a la vista de las fundamentaciones expuestas en la audiencia, es sabido entre nosotros que la privación de libertad durante el trámite del proceso únicamente podrá legitimarse como excepción: “no debe ser la regla general”, tal cual lo dispone el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como así también esta concepción emana de los artículos XXV de la DADDH, 9 de la DUDH y 7 de la CADH. Sólo revestirá tal carácter excepcional en cuanto tal medida cautelar sea dispuesta cuando se den en el caso concreto determinadas circunstancias que reflejen el riesgo de que el imputado en libertad, obstaculice el accionar de la justicia impidiendo, como en este caso, el cumplimiento de la pena. De acuerdo a lo expuesto queda claro, entonces, que el encarcelamiento durante el proceso sólo se justifica cuando sea absolutamente indispensable para evitar que el encartado eluda la acción de la justicia. Consideramos que a los fines de resolver el tema en estudio, no podemos limitarnos a la aplicación de la ley procesal penal sino que debemos proyectarlo a la Constitución Nacional. Es así que, es nuestra obligación como jueces hacernos eco en nuestras decisiones jurisdiccionales de aquel principio que emana del Preámbulo de la Ley Suprema del estado que es el de afianzar la justicia, esto es traducido en el caso concreto y por las circunstancias particulares que lo rodean, ya que existen razones debidamente fundadas que justifican la necesidad y proporcionalidad de una medida preventiva restrictiva de la libertad. Partiendo del análisis de elementos objetivos, hoy por hoy pesan sobre la cabeza del acusado, tres fallos dictados por órganos judiciales de diferentes instancias, agotando la jurisdicción provincial, dos en el marco de la vía ordinaria y uno de la extraordinaria, confirmando todos ellos la culpabilidad del encartado y el consecuente cumplimiento de la pena de quince años de prisión. Por ello, y al observar en qué etapa del procedimiento nos encontramos, es que entendemos que tenemos la obligación legal, que estando en nuestras manos la posibilidad, fallemos asegurando los fines de este proceso, en el cual, a esta altura, y con sólo una posibilidad extraordinaria a nivel federal de que el último pronunciamiento sea revisado para tornar la cuestión en definitiva, existen extremos objetivos que nos indican la amplia probabilidad de que Julio César Grassi tenga por delante la aplicación de una medida que restrinja su libertad para que comience a cumplir con la pena impuesta y confirmada por los organismos revisores. Y decimos esto en el entendimiento que no basta la pena en expectativa como fundamento para la aplicación de una medida cautelar tan grave como la propuesta por las partes. Al contrario, nos decidimos por la efectivización de la detención teniendo como basamento actos ciertos, claros y precisos, como son los detallados en el párrafo precedente que dejan en evidencia un peligro de fuga concreto y verificable. Dentro de la lógica jurídica, siendo que nuestro actual sistema de enjuiciamiento permite la aplicación de medidas cautelares restrictivas de la libertad ambulatoria para aquellas personas que aún no han sido juzgadas y esperan el pronunciamiento de una sentencia, ¿cuál sería el impedimento legal para su aplicación en este caso?. Ninguno. Siempre y cuando medien, como en el presente, la convicción y argumentación suficientes. Todo lo dicho, no obsta que su estado de inocencia continúe intacto, no se es más o menos inocente acorde se vayan sucediendo las distintas etapas revisoras, sino que por el hecho de existir al presente una condena confirmada por la resolución de un recurso extraordinario, tal circunstancia aumenta sustancialmente el riesgo procesal y en ese extremo fundamos nuestra decisión.

Doctrina: El estándar de la prueba y las garantías en el proceso penal en el esquema de pensamiento de Larry Laudan

José Ignacio Pazos Crocitto
Guillermo Giambelluca

§1.- Introducción 

Larry Laudan analiza dos ejes centrales en el marco del Derecho Procesal:
La búsqueda de la verdad.
La distribución de los errores epistémicos, cuya ocurrencia es previsible sobre la base de la consideración de la inevitable falibilidad a la que se encuentra sujeta la operación cotidiana de los distintos procesos.
La falibilidad referida deriva de la presencia persistente de dos problemas esenciales:
El relativo al déficit de completitud del conjunto de elementos evidenciarios.
Se presenta cuando por una serie de factores de índole diversa (v.g.: evidencias relevantes desintegradas, distorsionadas, ilocalizables o incluso implantadas para perjudicar) dista –en mayor o menor grado- en el caso concreto, del conjunto ideal de ítems evidenciarios.
El de la potencial falta de probidad con la que el juzgador de las cuestiones de hecho, realice las determinaciones de relevancia, confiabilidad y plausibilidad (individual y colectiva), tanto de: a) los diversos tópicos evidenciarios, como de b) las inferencias realizadas con base en ellos.
Con base en las características del razonamiento ampliativo (también llamado presuntivo, derrotable o plausibilista) se realizan inferencias a partir de: a) los indicios correspondientes, b) las operaciones epistémicos básicas en determinar la relevancia, y c) el grado de confiabilidad y plausibilidad de los diversos ítems evidenciarios; desempeñando de manera inadecuada la hipótesis respectiva (quizás porque se otorgó peso probatorio desproporcionado a algún o algunos indicios).
§2.- La Epistemología Jurídica (EJ) [arriba] -
La Epistemología Jurídica es un área de investigación inaugurada por Laudan que procura: ofrecer pautas racionales que nos permitan determinar las formas de convivencia más apropiadas entre: a) la averiguación de la verdad y b) otros valores o intereses que normalmente subyacen en la configuración estructural del procedimiento.
§3.- Objetivos [arriba] -
Básicamente se procura:
(a) Ofrecer argumentos a favor de la tesis de que, a pesar de la confluencia de distintos valores, intereses u objetivos; el de averiguar la verdad debe ser el de mayor peso e influencia en lo que respecta al diseño de la estructura del procedimiento penal. Dichos argumentos se relacionan con: 1) la justicia del fallo, 2) la legitimidad de la función jurisdiccional, y 3) la posibilidad del cumplimiento de la obligación del Estado consistente en reducir a rangos aceptables el valor del riesgo compuesto de sufrir daños de parte de nuestros congéneres (prevención y control del delito) así como de parte del propio Estado (condena falsa).
(b) Proponer un esquema general de análisis desde el que se pueda tratar a cualquier procedimiento penal como un objeto de la EJ. Esto implica analizar el desempeño del procedimiento penal como un sistema de investigación de cuestiones empíricas (i.e. un sistema que trata de indagar el acaecimiento de ciertos hechos en el pasado que involucran conductas humanas –probables- constitutivas de delitos). También implica analizar la modalidad operativa previa: preguntarse si el diseño de estos procedimientos sirve para la averiguación de la verdad.
§4.- Metodología [arriba] -

Doctrina: Violación a través de normas procesales que autorizan a encarcelar inocentes preventivamente

La contradicción fundamental: de la Constitución Nacional y su permanente y sistemática violación a través de normas procesales que autorizan a encarcelar inocentes preventivamente por cumplir demandas de seguridad

Claudio Lofvall

La primera aproximación al Derecho Penal es definirlo como Derecho Constitucional reglamentado. Reglamento este que obviamente no puede contradecir ni violar, ni interpretar capciosamente la Constitución que lo autoriza y le da vida, o muerte en caso de desconocerla (Teoría Pura del Derecho).
A su vez, el derecho Procesal Penal es el conjunto de normas orientadas a aplicar y realizar materialmente el Derecho Penal. El que guarda una subordinación normativa con el Derecho Penal idéntica a la de este último con la Constitución Nacional.
Visto así, y recordando aquello que ni la Constitución Nacional ni el Código Penal le tocan un pelo al delincuente sino a través del Derecho Procesal Penal, deberíamos agregar también que ese pelo debe ser tocado de modo tal que no se vean violados lo derechos reconocidos en el Código Penal, ni mucho menos las garantías “individuales y colectivas” consideradas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia y siempre que no modifiquen los Derechos y Garantías consagrados en la primera parte de nuestra Constitución Nacional.
Ahora bien, el conflicto en el que diariamente nos debatimos los actores del Sistema Judicial; la puja entre Poder Punitivo y Estado de Derecho; entre Sistema Inquisitivo y Sistema Acusatorio es, en gran medida, o está vinculado, a si esas normas con las que el Derecho Procesal Penal les toca un pelo al “presunto delincuente” son Constitucionales o no.