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Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires - Sala II
La Plata, 27 de Febrero de 2013.-
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal Nº 5 del Departamento Judicial Quilmes, con
fecha 10 de febrero de 2012, resolvió por mayoría condenar a B. R. M. a
la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y al pago de las
costas del proceso, por resultar autor penalmente responsable del delito
de robo calificado por el uso de arma en concurso ideal con robo en
lugar poblado y en banda, en los términos de los arts. 54, 166, inc. 2º,
primer párrafo y 167, inciso segundo del código penal, hecho cometido
en la localidad y partido de Florencio Varela, el día 6 de marzo de
2011, en perjuicio de B. M. Y P. P. P. (ver foja 33, punto 2 de la
sentencia).
Contra dicho decisorio el señor defensor oficial del nombrado, Dr. José
M. Mastronardi, interpuso el recurso de casación obrante a fs. 38/44
del presente legajo.
Que habiendo superado el examen formal, el recurso de casación fue
correctamente declarado admisible por el tribunal de grado conforme
surge de fs. 48/49 (art. 456 en relación con el art. 433, tercer
párrafo, del C.P.P).
Que efectuadas las vistas correspondientes, el señor defensor adjunto
ante el tribunal de casación penal manifestó mantener el recurso de
casación deducido y presentó el memorial respectivo (fs. 63/68); por su
parte, la señora fiscal adjunto de casación también hizo uso de la
facultad prevista por el último párrafo del art. 458 del ritual, en
donde propició el rechazo, en todos sus términos, del recurso de
casación interpuesto en favor del imputado (fs. 69/71vta.).
C U E S T I O N E S
Primera: ¿corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?
Segunda: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el Dr. Ordoqui dijo:
I. A. El recurrente se agravia en tanto entiende que se ha hecho una
errónea valoración de los datos arrimados al proceso con el fin de dar
por probado el rol participativo de su defendido.
Explica que el único motivo de reproche, para con R. M., es haber
decidido intervenir aportando una expresión que para los jueces del
tribunal ha sido determinante (“...sacale las zapatillas”). Así,
prosigue relatando que su defendido dio sobrados motivos en sendas
declaraciones aportadas durante el transcurso de la IPP, pero lo jueces
no creyeron en su versión; para ello -continúa explicando la defensa-
tomó activa participación y tenía un positivo conocimiento del resultado
de su conducta.
Discrepa el recurrente con el criterio sustentado por el tribunal, pues
R. M. Explicó que él se acercó al lugar porque vio que los “pibes” ya
se estaban poniendo violentos con los “pibitos”, los estaban golpeando
buscando más cosas de su interés y él les dijo lo de las zapatillas para
que se fueran y no le pegaran más a los chicos.
Dice que se le critica a su pupilo que ese sentimiento altruista podría
haberlo puesto en práctica antes para evitar de ese modo el despojo.
Pero entonces –agrega- cuando una persona nada hace se le reprocha su
acción omisiva y se la considera antisocial, pero cuando una persona
dice y reconoce su actuar, dando los motivos de por qué lo hizo, se lo
considera coautor del despojo.
Entiende que los motivos expuestos por su pupilo, deben ser analizados
en aquel contexto socio-cultural en el cual se produjeron, argumentando
que éste a su vez explicó que luego de consumado el hecho delictivo le
recriminó “a los cacos” el hecho de haber robado a pibes del barrio. Sin
embargo, añade que jamás se sabrá si existió verdaderamente aquel
reproche y si r. M. Supo de algún modo que participaba en un hecho
delictivo; considera que esto deja un espacio profundo para la duda e
invoca el art. 1 del ritual bonaerense.
A partir de estas consideraciones, sostiene que el aporte de r. M. No
puede ser valorado como una conducta disvaliosa enmarcada en el rango de
coautor.
Considera que no se ha probado que aquella expresión haya sido vertida
con el dolo –tanto en su aspecto cognoscitivo como volitivo- exigido por
la figura penal; para ello, debió saber las consecuencias de su
accionar y, por otro lado, “desear” la realización material del
resultado típico, para sí o para otro.
Culmina el análisis haciendo hincapié en que: a) sólo se le reprocha a
r. M. La mentada frase; b) las víctimas se encargaron de señalar que f.
(el coimputado absuelto) y r. M., si bien venían caminado “con los
cacos” previo al hecho, luego continuaron su marcha deteniéndose en la
esquina ubicada a 50 metros más adelante; c) que aquellos en ningún
momento intentaron huir; d) que quienes se dieron a la fuga resultaron
ser quienes se detuvieron, amenazaron y despojaron a las víctimas de sus
pertenencias; y, e) que tanto f. Como m. Les manifestaron al personal
policial –al momento de ser aprehendidos- que ellos eran totalmente
ajenos al hecho.
Por otro lado introduce otro agravio referido a la significación
jurídica atribuida al hecho. Entiende que aquellos golpes realizados por
el “caco” sobre la humanidad de la víctima m. Con su mano, la cual
empuñaba un arma de fuego, resulta ser constitutiva de la violencia
propia del robo con arma de fuego acuñada en el art. 166, inc. 2º,
último párrafo del Código Penal, es decir aquella cuya arma no ha sido
habida y por ende no ha podido ser peritada a los fines de determinar su
aptitud para el disparo. Y esto es así – Prosigue diciendo- por cuanto
le consultó en el curso del debate al testigo P.P. Sobre si el arma en
algún momento habría sido utilizada como porra, habiéndose manifestado
el testigo por la negativa.
Insiste que, si el arma de fuego siempre fue empuñada, los golpes
realizados con esa mano que empuñaba el arma no fue a modo de porra sino
que deben ser interpretados como la violencia sobre las personas que
exige la figura básica; entiende que esta circunstancia hace que entre
en juego el último párrafo del inc. 2º del art. 166 del digesto de
fondo.
A manera de epílogo, concluye que R. M. No resulta responsable del
hecho delictivo por el que fuera condenado, debido a que no se ha podido
probar con la certeza exigida la voluntad (dolo) participativa de
aquél.
Finalmente, no cree tampoco admisible la adjudicación de la previsión
del art. 46 del digesto sustantivo, toda vez que el cómplice secundario
también posee una actividad dolosa, y su defendido carece de tal aspecto
volitivo.
I. B. Por su parte, el defensor de esta instancia sostiene, en primer
término, que la resolución en crisis no se encuentra debidamente
motivada conforme a las reglas de la lógica, de las ciencias y de la
experiencia.
Alega que, en el caso, el quebrantamiento de tales normas se verifica
en el tratamiento que se brindara a las cuestiones relativas a la
participación de r. M. En el hecho y a la concurrencia de las agravantes
de la pena.
Postula que, para que el caso de que no se acoja el agravio introducido
originariamente, se modifique el grado de participación en los términos
de la complicidad secundaria (art. 46, Código Penal).
Por otro lado, introduce dos nuevos agravios: 1) errónea adecuación
típica en la figura contenida en el art. 167, inc. 2º, del CP; y, 2)
referente al proceso de individualización de la pena (arts. 40 y 41 del
CP), especialmente en lo que respecta a la nocturnidad.
Finalmente, formula diversos argumentos con el objeto de que sean
evacuadas la totalidad de las quejas que esgrime en su memorial.
II. Que a partir de la interpretación dada por la corte federal al
recurso de casación, en resguardo de la garantía contenida en los arts.
8, inc. 2º, ap. H., de la convención americana sobre derechos humanos y
14, inc. 5º, del pacto internacional de derechos civiles y políticos,
resulta aplicable en nuestro derecho la teoría de la leistungsfähigkeit
consagrada en la doctrina y jurisprudencia alemanas, que impone –al
momento de examinar la sentencia recurrida- efectuar el máximo esfuerzo
por revisar todo aquello que sea susceptible de ser revisado, es decir
que debe agotarse la revisión de lo revisable. De este modo aparece la
necesidad de determinar que aquello no revisable es lo que surja directa
y únicamente de la inmediación, bajo el recaudo de no magnificar este
tipo de cuestiones (por todo, conf. CSJN, C.1757. Xl, “Recurso de Hecho.
Casal, Matías Eugenio Y Otro S/Robo Simple en Grado de Tentativa –causa
nº 1681-”, del 20/09/2005, especialmente considerandos 23º, 24º, 25º,
26º, 32º, 33º y 34º del voto de la mayoría).
II.a.1. Como primer agravio la defensa técnica plantea que se ha
efectuado una errónea valoración de la prueba con el fin de dar por
probado el rol participativo de su asistido, pues considera que el
aporte de r. M. No puede ser valorado como una conducta disvaliosa
enmarcada en el rango de coautor. Para ello, se vale del argumento
acerca de la falta de certeza en lo que respecta a la prueba del dolo de
su asistido, específicamente se refiere al aspecto volitivo (aunque al
principio también habla del cognitivo) dado que, como se vio en los
párrafos que anteceden, la frase proferida fue –según R. M.- a efectos
de que los sujetos que se encontraban efectuando el desapoderamiento
ilegítimo se retirasen y no le pegasen más a las víctimas.
Afirma desde este mismo ángulo de análisis, que tampoco puede ser adjudicado lo previsto por el art. 46 del Código Penal.
A mi juicio, este tramo de la queja debe prosperar sólo parcialmente y
en orden a otros motivos no aducidos por el recurrente; ello, por
aplicación del art. 435 del Código Penalp., en cuanto permite ir más
allá del motivo de agravio sin que ello importe un apartamiento del
punto de la resolución al que éste se refiere (conf. Voto de mi colega
en C. 20.532, del 17 de julio de 2008).
Veamos, el Tribunal tuvo por probado el siguiente hecho: “...el día 6
de marzo de 2011, siendo aproximadamente las 04.00 horas, en
circunstancias que B. N. E. M. Y p. L. P. Se encontraban en la arteria
santa teresita, frente al numeral …, entre las calles lisandro de la
torre y alta gracia de florencio varela, se apersonaron cuatro sujetos
masculinos uno de los cuales, permaneció ajeno al hecho delictivo. Que
dos de los sujetos y mediante la exhibición de un arma de fuego, no
habida hasta el presente, intimidaron a las víctimas, apuntando en la
cabeza a m., exigiendo dinero y golpeando al nombrado en el pecho con el
arma que portaban, a modo de porra, apoderándose ilegítimamente de la
suma de cincuenta pesos y una campera, propiedad de p.. Posteriormente y
a instancias del tercer sujeto, que se encontraba a unos metros del
lugar y se acercó hasta donde se encontraban las víctimas, refiriéndole a
sus dos compañeros de ilícito que les sustrajeran las zapatillas, los
desapoderaron de un par de zapatillas ‘reebok’ propiedad de m. Y un par
de zapatillas ‘adidas’ de p. P., para luego darse a la fuga y ser
aprehendidos dos de ellos por personal policial debidamente alertado de
lo sucedido” (conf. Cuestión primera del veredicto).
Ese tercer sujeto, que se encontraba a unos metros del lugar y que
luego se acercó refiriéndoles a los otros dos que les sustrajeran las
zapatillas a las víctimas, era precisamente el aquí condenado, es decir,
b. R. M. (véase la cuestión segunda del veredicto). Esta circunstancia,
vale aclarar, llega firme a esta instancia.
Aquella conducta desplegada por R. M. Llevó a los jueces a sostener que
éste tuvo una participación activa en el evento y que, por ello,
resultaba autor del mismo.
Para comenzar con un panorama claro debo decir que no se trata de un
problema de dolo (sobre el que más adelante volveré), sino que hay algo
previo: r. M. No tenía en sus manos el curso del acontecer típico y por
esa sencilla razón -que a continuación me encargaré de explicar- resulta
errada su calificación como autor (técnicamente coautor).
Si uno examina atentamente el fallo, se advierte que el razonamiento de
los magistrados se limitó a lo siguiente: R. M. Fue el sujeto que les
dijo, a los que se encontraban desapoderando a las víctimas con
violencia, que les sacaran las zapatillas; luego, R. M. Tuvo una
participación activa en el evento y sólo por ello resulta ser autor del
mismo. Me parece –sin riesgo de incurrir en conclusiones apresuradas-
que el criterio empleado por el tribunal a quo guarda una cierta (por no
decir completa) analogía con el concepto unitario de autor, según el
cual son autores todos los intervinientes de un suceso que aporten una
contribución causal a la realización del tipo (debido a la equivalencia
de todas las condiciones), con independencia de la importancia que haya
tenido la colaboración prestada. Esta concepción, abandonada
prácticamente por completo hace varios años, ha recibido acertadas
críticas que no valen la pena traerlas a colación; baste decir aquí que
ella –y toda interpretación que esconda un postulado análogo- es
incompatible con el derecho positivo argentino, ya por el hecho de que
los arts. 45 y 46 del Código Penal se encargan de distinguir entre
autores, cooperadores (primarios y secundarios) e instigadores. Es así
que lo decisivo no es la intervención directa sino que la cuestión pasa
por otro lado.
Tengo dicho que en la coautoría el macroconcepto del dominio del hecho
se manifiesta a través de un “dominio funcional”, pues en estos casos
cada individuo domina el acontecer global conjuntamente con los demás,
es decir, que éstos sólo pueden actuar conjuntamente, teniendo cada uno
de ellos en sus manos el destino del hecho global (conf. Para más
detalles mi voto en causa 54.738, reg. 27, del 18/12/2012 y la cita allí
expuesta).
Dije, también en aquella oportunidad, que “...para que haya coautoría
es necesario que exista una división de roles, materializada a través de
una acuerdo que puede ser expreso como tácito (o mediante un actuar
concluyente), en donde cada interviniente tenga a su cargo la ejecución
de una función decisiva para la realización del hecho proyectado (...)”;
de ahí que “...la coautoría presenta dos exigencias, una de carácter
subjetivo, la otra de carácter objetivo. Por la primera, los sujetos se
vinculan a través de una resolución conjunta, un acuerdo de voluntades
donde aquellos pactan libremente la realización del hecho y en donde
cada uno asume una función esencial e independiente; de modo que, al
decir de jescheck/weigend (...), dicha resolución delictiva es la
abrazadera que conecta las piezas individuales del todo. Pero con ello
sólo no basta, en la medida en que –por lo general- dicho acuerdo
también existe entre autor y cómplice, sino que, para calificar a un
interviniente como coautor, su aportación al hecho debe representar un
requisito de carácter indispensable para la realización del resultado
pretendido; de tal manera que sin su contribución la Criminal fracasa,
pues únicamente si coopera ‘funciona’ el plan” (por todo, mi voto en
causa 54.738 cit.).
Sentadas aquellas pautas de carácter general, pasemos directamente al análisis de nuestro caso.
En el suceso intervinieron tres sujetos, dos de ellos desde el inicio
efectuando el desapoderamiento con violencia y el restante –R. M.-
intervino durante el curso del mismo diciendo que les sacaran las
zapatillas. A partir de allí, lo primero que hay que dejar bien en claro
es que r. M. No tuvo en ningún momento el dominio funcional del hecho,
de ahí que jamás pueda ser calificado de coautor.
En el fallo no se explica ninguno de los requisitos que exige la
coautoría, ni se habla de la existencia de un acuerdo conjunto que
permita imputar recíprocamente las distintas contribuciones causales,
como tampoco se analiza la esencialidad de la función supuestamente
asumida por R. M..
Es cierto que, por un lado, podría decirse que el pacto –previo o
concomitante- puede inferirse del actuar concluyente dado que los
individuos se encontraban en un primer momento juntos; pero, y aquí lo
dirimente, aún cuando pasáramos por alto aquello, lo es también el hecho
de que resulta ilógico sostener, a partir de un juicio ex ante (conf.
Los extensos fundamentos que sustentan esta posición dados en causa
54.738 cit.), la trascendencia, autonomía e importancia de la supuesta
función asumida por M..
Es claro que hay veces en que, dada la entidad del aporte prestado por
el interviniente, no resulta necesario un examen más profundo que el de
determinar la contribución específicamente prestada, esto sucede
justamente cuando en los delitos de varios actos (como resulta el robo)
alguien realiza de propia mano y libremente parte de la acción típica
(desapodera o ejerce la violencia, para el caso de nuestro ejemplo). Sin
embargo, como la teoría del dominio del hecho no se circunscribe
únicamente a estos casos (de ahí una diferencia esencial en los
resultados con la teoría formal-objetiva), sino que aquella tiene un
margen relativamente más amplio (véase mi voto en causa cit.), es
preciso determinar en supuestos como el presente, en donde el aporte
“supuestamente asumido” no sea de una naturaleza tal que conlleve una
obviedad ínsita la afirmación de su indispensabilidad para el plan
criminal ideado, de qué manera –repito desde un punto de vista ex ante-
la función asumida por el sujeto es autónoma y decisiva para el éxito de
la empresa criminal.
De modo que, a partir de todas estas consideraciones, debo decir que,
más allá de la deficiencia apuntada y de acuerdo a las circunstancias
probadas en el juicio, el aporte de m. No puede revestírselo de aquellas
características; pues, por un lado, él no ejerció ninguno de los actos
configuradores del tipo y, por el otro, porque su contribución aparece
claramente accesoria a la realización del hecho. Pretender sostener lo
contrario, es ciertamente ilógico pues, llevado el caso al extremo,
aparece la siguiente situación: dos sujetos asumen la función de
intimidar, ejercer violencia y desapoderar a las víctimas y el restante
(r. M.) Tiene adjudicado el “rol” de esperar en la esquina y luego,
mientras se desarrollaba el atraco, acercarse e indicarles a sus
compinches parte del botín que tenían que sustraer, diciéndoles
“sáquenles las zapatillas”.
En definitiva, aquello –a lo sumo- no es más que una cooperación
fortuita, no incluida en el plan, e indiferente para el desarrollo del
suceso; por ello “[no] es autor en ningún caso aquel cuya intervención
en el hecho (...) Se limita a jalear o aconsejar. Por intenso que sea su
interés en el suceso y por relevante que sea su influencia psíquica,
con tal de que los agentes directos sean libres en sus decisiones, lo
que hagan depende exclusivamente de ellos, no pudiendo hablarse de
coautoría del no ejecutor” (Roxin, Claus, autoría y dominio del hecho en
derecho penal, trad. De la 7ma. Ed. Alemana Por Joaquín Cuello
Contreras Y José Luis Serrano González De Murillo, Marcial Pons, Madrid,
2000, § 27, Ii, Pág. 311).
Ahora bien, descartada la autoría (específicamente la coautoría)
aparece la pregunta acerca de si, en orden a la conducta que se le
imputa, R. M. Debe responder jurídico-penalmente; aquí es donde discrepo
con la defensa.
Alega el recurrente que su asistido debe ser absuelto porque no se ha
probado con la certeza debida su dolo; primero se refiere al aspecto
cognitivo y volitivo, mas luego se concentra únicamente sobre este
último.
A mi juicio, en lo que al tema del dolo concierne, el análisis
efectuado por los jueces de mérito es correcto. La revisión del fallo me
impide sostener –en este punto- que el tribunal haya incurrido en un
desconocimiento de las leyes de la lógica, ni en una desviación notoria
de los resultados de la prueba o en una omisión esencial en la
consideración de las mismas.
Ciertamente las explicaciones brindadas por m. No guardan relación con
las circunstancias probadas en el debate. Precisamente porque éste dijo
(en oportunidad de ampliar su declaración a tenor del art. 317 del
C.P.P) que lo que hizo fue –resumiendo la idea- al sólo efecto de evitar
ulteriores consecuencias más gravosas, mientras que –aquí la
contradicción indisoluble- una de las víctimas, p. P. P., declaró “el
robo estaba terminando y vino el señor (señalando a R. M.) Y dijo que
les saquen las zapatillas” (conforme surge de la cuestión segunda del
veredicto, específicamente de fs. 22 del presente legajo). De acuerdo a
ello, los jueces de mérito no creyeron la versión acercada por el
imputado, sino que privilegiaron los dichos de p. P.
Que –vale decir- fue sometido al control estricto que posibilita la
inmediación; y es aquí donde es dable precisar que, cuando de
declaraciones testimoniales se habla y de la impresión que éstas generan
en los jueces de mérito, estamos en un terreno en donde este tribunal
se ve impedido de Ingresar –aunque sí puede controlar el apego estricto a
las reglas de la valoración de la prueba- dada la imposibilidad que
surge por imperio de la oralidad y por la propia naturaleza de las
cosas.
Desde esta perspectiva, a mi juicio, más allá del argumento que exponen
los sentenciantes (si r. M. Hubiese querido impedir algún mal a las
víctimas, bien podría haberlo evitado antes), partiendo de la veracidad
del testimonio prestado por P. P. (tal como fue estimada dicha
declaración en el fallo; además no hay que soslayar que su versión
resulta creíble en tanto en lo demás se condice estrictamente con el
relato de la otra víctima), el descargo efectuado por el imputado
aparece inconciliable frente a la circunstancia de que el ilícito estaba
culminando cuando él apareció en la escena de los hechos y dijo lo que
se le imputa y se probó que dijo (repárese en que el defensor, cuando
“enfrenta” los dichos de su asistido con los datos objetivos que surgen
de los obrados, omite toda consideración frente a aquella circunstancia
declarada por P.; véase especialmente fs. 42 in fine y 42/vta. del
legajo). Por otro lado, el sentido de la frase no parece acompañar la
finalidad alegada por R. M.; peor aún si tomamos en cuenta aquella otra,
que el propio defensor dijo en el curso de los alegatos que una de las
víctimas le adjudicó a su defendido (“me gustan esas zapatillas”; ver
acta de debate, específicamente fs. 10 y 10/vta.).
Mientras sigamos manteniendo la idea de dolo como fenómeno psicológico,
salvo que exista confesión, debemos recurrir a la prueba indirecta como
medio hábil para su correcta acreditación y, desde esta perspectiva,
como se ha puesto de relieve existe un indicador objetivo que no puede
ser soslayado a estos efectos: el robo estaba terminando –dijo una de
las víctimas- y recién ahí apareció el aquí condenado. Ello tiene vital
importancia para la resolución de la cuestión debatida, pues la
experiencia indica que quien quiere ayudar o evitar ulteriores daños (en
el sentido Genérico de la palabra) interviene con antelación a la
inminente finalización del hecho delictuoso; por el contrario su
accionar en el contexto de las circunstancias reseñadas, evidencia
claramente su voluntad de contribuir a la realización del injusto
típico.
Así las cosas, cabe imputarle objetivamente el hecho principal a la
acción de colaboración pues, el comportamiento de r. M., no aminoró el
riesgo existente de lesión del bien jurídico, sino que, por el
contrario, su contribución fortaleció la resolución delictiva de los
autores principales, realizándose el peligro que aquél aporte significó
para la lesión del bien jurídico (recuérdese que como dijo una de las
víctimas “el robo estaba terminando y vino el señor [R. M.] Y dijo que
le saquen las zapatillas”). Por lo demás, en lo que respecta a la
imputación subjetiva de primer nivel, R. M. sabía que las víctimas
estaban siendo desapoderadas ilícitamente por los sujetos que conocía y
que se hallaban junto a él en un primer momento (conf. Las cuestiones
primera y segunda del veredicto), por ende también que las zapatillas
les pertenecían a aquellos y, siendo que el robo estaba terminando, se
acercó y fortaleció la voluntad delictiva de los ejecutores al decirles
que se las sacaran (cuestión que efectivamente sucedió); así, pues, ha
quedado debidamente probado a lo largo del debate el dolo de r. M.,
tanto en su aspecto intelectivo (conocimiento) como volitivo (“querer”
[wollen], como voluntad de realización de la conducta típica; que no es
“desear” [mochten], ni tiene que ver con los restantes motivos internos
que hayan impulsado al sujeto a realizar su conducta), referido tanto a
la propia acción de participación como a la ejecución del hecho
principal.
Descartada la objeción de la defensa queda determinar el grado de
participación que cabe adjudicarle al comportamiento desplegado por el
condenado. Así, tenemos que r. M. Efectúo una contribución psíquica o
intelectual como guste a cada uno llamarla.
Brevemente, dado que nada se discute al respecto, quiero dejar en
claro, al sólo efecto de que mi razonamiento quede cerrado por completo,
que R. M. No puede responder como inductor; me interesa esta aclaración
porque todo aporte de aquel estilo siempre aparejó dificultades para el
deslinde correcto con la complicidad psíquica. En esta inteligencia,
debo decir que es pacífica la doctrina que afirma que quien está
decidido a cometer el hecho de todos modos (omnimodo facturus) ya no
puede ser inducido con éxito, sencillamente porque el dolo de tipo ya no
puede ser provocado; tal es nuestro caso, atento a que el robo ya
estaba siendo ejecutado con anterioridad a la aparición de R. M.. Por
supuesto que esta regla admite excepciones, especialmente cuando se
determina, a quien ya está decidido, a modificaciones esenciales de su
decisión, como cuando se produce un cambio de identidad o una
intensificación relevante; sin embargo, nada de ello ha sucedido en el
presente pues, a pesar de la intervención de m., el hecho se ha
mantenido idéntico en relación a cada cualificación singular del delito y
se ha producido igual medida de lesión del bien jurídico protegido,
como así tampoco se originó una intensificación punible de manera
independiente (por todo, conf. Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2da. Ed. Corregida,
trad. De joaquín cuello contreras y José Luis Serrano gonzález de
murillo, marcial pons, madrid, 1997, 22/25; Welzel, Hans, derecho Penal
Alemán. Parte general, 11ª edición / 4ª edición en español, trad. de
Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial Jurídica Chile,
Santiago de Chile, 2011, pág. 184). En realidad lo que se extendió fue
la medida del daño causado, en relación al objeto de la acción,
circunstancia que, obviamente, no constituye una modificación de la
decisión ya tomada.
En tales casos la doctrina alemana aprecia una inducción intentada (30,
i, stgb; regla que sólo es posible aplicar en los crímenes) o una
complicidad psíquica (o bien el concurso ideal de ambas); empero, para
nosotros la cuestión es más sencilla dado que toda participación
intentada es atípica en nuestro ordenamiento jurídico-penal (no así,
claro está, la participación en la tentativa). De tal manera que nos
encontramos en el campo de la complicidad, ya que ésta puede prestarse
no sólo mediante una intervención externa, sino que también puede
consistir en una ayuda intelectual o en un apoyo psíquico, manifestado
-por ejemplo- a través del fortalecimiento de la voluntad criminal. Así
bien se ha dicho que “en la complicidad importa, como en toda
intervención, las aportaciones psíquicas y físicas que hay que llevar
adelante para la realización del tipo. Quien lleva a cabo una de estas
aportaciones es (al menos) cómplice. A estos efectos son iguales tanto
la causalidad psíquica como la física (...). Entre las aportaciones que
han de llevarse a cabo se cuenta sobre todo el mantenimiento del dolo.
Así, pues, quien alienta y aconseja al autor por si sufre una crisis en
la decisión, es cómplice (por complicidad psíquica), si en la crisis el
alentar conduce a la persistencia de la decisión, aun cuando también sea
probable que, sin tal aliento, el autor igualmente habría seguido
estando decidido; esto último habría sido un curso causal hacia el
resultado que habría sido determinado por otras aportaciones. El hecho
de que el influjo psíquico haya surtido efecto es, lógicamente,
irrenunciable y debe demostrarse en el proceso” (Jakobs, at... Cit.,
22/36).
Ello es lo que ha sucedido en nuestro caso. En efecto, quedó comprobado
en el juicio que, cuando el robo ya estaba finalizando, r. M. Se acercó
y dijo que les sacarán las zapatillas a las víctimas, de modo que éste
fortaleció la decisión criminal tomada de antemano y, así, el
desapoderamiento persistió, extendiéndose el daño causado, puesto que
aquel aporte psíquico hubo de tener efecto a raíz de que los atracadores
se apoderaron efectivamente de las zapatillas de ambas víctimas
(conforme surge del testimonio de ambas víctimas analizados en la
cuestión primera y segunda del veredicto).
Frente a todo este panorama, resta por determinar si r. M. Resulta
cómplice primario o secundario; he de adelantar que, a mi juicio, la
contribución prestada por éste –dadas las circunstancias específicas del
caso concreto- queda abarcada por la expresión “de cualquier otro modo”
que trae la ley penal (art. 46, cp). Ergo, R. M. Debe responder como
cómplice secundario.
Si hay algo que ha complicado desde antaño a la doctrina argentina, es
la distinción entre el cómplice primario y el secundario. Podemos decir
que cómplice secundario es aquel que presta un auxilio que no es
indispensable para la comisión del hecho delictuoso; vendría a ser un
concepto negativo, por oposición al cómplice primario.
Claro que, decretar cuándo un determinado aporte prestado es
indispensable o no, no es una tarea sencilla de realizar en términos
exclusivamente dogmáticos.
Sin embargo, con acierto dijo mi colega, que pese a todo ello pueden
fijarse reglas interpretativas que aclaren la cuestión. En primer lugar,
“...no cabe adoptar una posición que interprete el aporte requerido
como aludiendo al hecho tal cual haya sucedido en concreto, con todas
sus circunstancias y detalles; en tanto si así fuera nunca se
presentaría el supuesto de complicidad secundaria, desde que la
supresión hipotética de la colaboración siempre arrojaría algún grado de
modificación respecto del suceso acontecido, y entonces el aporte
analizado sería siempre indispensable para que el hecho ocurra tal cual
sucedió (conf. S.C.B.A., pág. 40.195)”; pero, en segundo lugar,
“....tampoco puede interpretarse que deba tratarse de una colaboración
cuya ausencia hubiera tornado imposible la realización del delito de
cualquier otra manera en que se imaginara su hipotética producción, por
cuanto tal inteligencia excluiría de manera casi total la categoría de
la complicidad primaria” (por todo, voto del Dr. Celesia en C.12.690 y
sus acumuladas 12.730 y 12.723, reg. 701, del 28/12/2004). En cambio,
partiendo de la tesis de Gimbernat, resulta razonable y por demás lógico
considerar al hecho como sucedió en la realidad, pero teniendo en
cuenta la indispensabilidad del aporte a partir del análisis de la
particular importancia del mismo por su relevancia para el plan
delictivo -por la dificultad que supondría la escasez del bien, conducta
o conocimiento aportado- y siempre restringiendo su consideración a los
aspectos fácticos esenciales para la tipicidad de la conducta (conf.,
voto de mi colega cit.).
A partir de esta impecable formulación, podemos concluir que la
contribución prestada por r. M. Lejos está de significar un auxilio sin
el cual el hecho “no habría podido cometerse”. Como expresé a lo largo
del presente voto, aquél se limitó a efectuar un aporte psíquico,
reforzando –en cierta medida- el dolo de los ejecutores, al decirles a
aquellos que les sacaran las zapatillas a las víctimas; de tal manera
que aquel consejo prestado por R. M..
No aparece desde un juicio general, como tampoco desde uno particular,
como un bien escaso, puesto que no se trataba de una información que
sólo m. Conocía, ni de un conocimiento especial, sino que aconsejó la
sustracción de un objeto que aparecía claramente a la vista de los
ejecutores. Cuánta diferencia existe entre nuestro caso y el gerente de
un banco que proporciona la clave de la bóveda –que sólo él conoce- a
los atracadores para que se hagan del dinero, es palmariamente
apreciable; aparece, con el ejemplo dado, evidenciada la idea de cuándo
un aporte psíquico constituye un bien escaso o abundante.
Por lo demás, el propio autor de la “teoría de los bienes escasos”,
arriba -en estos casos- a idéntica conclusión que la aquí adoptada
(véase gimbernat ordeig, enrique, autor y cómplice en derecho penal,
2da.Ed., b de f, bs. As., 2006, pág. 184, punto iii, d; teoría que en
nuestro país sigue Donna, Edgardo Alberto, derecho penal. Parte general,
1er. Ed., Rubinzal-Culzoni, santa fe, 2009, t. V, ps. 438 y ss.).
De modo que ahora puede ratificarse lo expresado en párrafos
anteriores, en el sentido de que la conducta disvaliosa de r. M. Ingresa
por el carril del art. 46 del Código Penal.
II.a.2. El segundo agravio de la defensa, en torno a su discrepancia
con la calificación jurídica (referida al tipo penal del art. 166, inc.
2º, del Código Penal) No tendrá favorable acogida.
El art. 166, inciso segundo, primera hipótesis agrava el robo en razón
del medio empleado, esto es, con armas que no sean de fuego, pues estas
últimas están expresamente contempladas en los párrafos segundo y
tercero del inc. 2º, incorporados por la Ley Nº 25.882 (b.o.
26/04/2004). Es una opinión algo generalizada, en la que por supuesto
participo, la que afirma que la expresión “con armas” comprende tanto
las armas propias como las impropias; es decir, aquellos instrumentos
fabricados ex profeso para el ataque o defensa de las personas y los
objetos que adquieren tal carácter por razón de su empleo como medio
contundente. Es así que, contrariamente a lo postulado por la defensa,
se ha probado debidamente, a partir de los testimonios de B. N. E. M.
(“...y sacó un revólver y se lo puso en la cintura y le dijo que le d[é]
la plata y el celular. Le pegaba con el revólver en el pecho, se lo
dejó colorado y luego en la comisaría le dolía”; véase foja 19, el
destacado me pertenece) y P. L. P. P. (“un sujeto que estaba en
bicicleta, sacó un arma, un revólver plateado grande y se acercó a b. Y
le dijo que le d[é] todo y le pegaba golpes secos, con el revólver en el
pecho a b....”; véase foja 19/vta., el destacado me pertenece), que el
arma de fuego fue utilizada como objeto contundente al impactarlo contra
el pecho de una de las víctimas, aumentando de esta manera el poder
ofensivo del sujeto activo.
Empero, de oficio, cabe recalificar el hecho únicamente en los términos
del art. 166, inc. 2º, del Código Penal Y ello es así, dado que el tipo
agravado previsto por el art. 167, inciso segundo, del mismo cuerpo de
leyes (robo en poblado y en banda) exige como uno de sus elementos
típicos que la banda esté constituida por tres o más personas, vale
decir, tres o más coautores (en este mismo sentido, conf. Fontán
Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Decimoséptima Ed.
Actualizada Por Guillermo A. C. Ledesma, Abeledoperrot, Bs. As., 2008,
Pág. 496; Voto De Mi Colega En Causa 20.532, Reg. 375 Del 17/07/2008;
Cncrim. Y Correc., en pleno, “Quiroz, Julio A.”, Del 04/09/1989, Voto De
Tozzini in fine; entre muchos otros). En el caso, este elemento del
tipo objetivo agravado no se da pues, como expuse, r. M. (el tercer
sujeto que vendría a completar el número de coautores requerido para
formar la “banda” del tipo en cuestión) resultó ser un simple auxiliador
secundario.
II.a.3. En consecuencia, en orden a las consideraciones efectuadas en
los puntos “ii.a.1.” Y “ii.a.2.”, cabe ahora determinar que b. R. M.
Debe responder como partícipe secundario penalmente responsable (art.
46, Código Penal) Del delito de robo con armas (art. 166, inciso
segundo, primer párrafo, parte primera, del código penal) y,
consecuentemente, corresponde adecuar en esta sede la pena impuesta a
efectos de evitar extender el plazo de duración del proceso y menoscabar
el principio de economía procesal.
Corresponde, entonces, de conformidad con las pautas valoradas en las
cuestiones cuarta y quinta del veredicto, seguir el criterio empleado
por tribunal sentenciante de aplicar el mínimo legal, con más razón si
recordamos que ahora existe una sola infracción normativa.
En consecuencia, estimo adecuado a la gravedad del injusto y a la
medida de la culpabilidad por el acto, reducir la pena impuesta a B. R.
M. A tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión, accesorias legales y
costas por ser partícipe secundario penalmente responsable del delito de
robo con armas, en los términos de los arts. 46 y 166, inciso segundo,
primer párrafo, parte primera, del código penal.
II. B. Finalmente, resta efectuar algunas breves consideraciones en lo
que respecta a los nuevos agravios formulados por el defensor de la
instancia en el memorial que luce a fs. 63/68 de este legajo.
En este sentido, corresponde declararlo extemporáneo (ciertamente, en
orden a las consideraciones efectuadas precedentemente, el nuevo motivo
de agravio queda circunscripto únicamente en lo que respecta a la
nocturnidad como pauta agravante) de conformidad con lo prescripto por
el cuarto párrafo del art. 451 del C.P.P..
Tiene dicho el máximo tribunal de esta provincia que “[e]l último
párrafo del apartado cuarto del art. 451 del ritual marca el límite
temporal para expresar los motivos de casación: hasta la interposición
del recurso.
Una vez vencido ese término ‘el recurrente no podrá invocar otros
motivos distintos’. Las posteriores ocasiones procesales (...) Están
contempladas para que la parte complete, con argumentos y citas legales,
el planteo originario del recurso, sin que quepa ampliar el espectro
del material sobre el cual el tribunal de casación debe ejercer su
control de legalidad (...). En ese entendimiento, la queja deviene
inaudible por extemporánea (doctr. art. 451, tercer párrafo, Código
Penal.; conf. pág. 78.901, sent. Del 7xi2001; pág. 75.534, sent. Del
21xi2001; pág. 77.329, sent. Del 10ix2003; pág. 81.725, sent. Del
16ix2003; p. 83.841, sent. Del 9x2003; pág. 89.368, sent. Del 22xii2004;
e.o.)” (S.C.B.A., p. 96.980, de fecha 07 de febrero de 2007).
Doctrina ésta que fuera reiterada ulteriormente (cf. SCBA, pág. 106.497 del 09/11/2011; pág. 112.265 del 29/02/2012, véase especialmente esta última donde están las brillantes explicaciones del máximo tribunal provincial en torno al alcance de los precedentes de la C.J.S.N. in re “casal”, “Martínez Areco” Y “Martínez Caballero” y su relación con el art. 451 del ritual bonaerense).
Pretende el defensor su tratamiento en base a los argumentos que
desarrolla en el punto iv de su escrito. Más allá de lo apuntado, en
rigor de verdad el nuevo motivo postulado en el punto iii.2 del memorial
(“motivo de agravio suscitado en el proceso de individualización de la
pena –arts. 40 y 41del Código Penal. Nocturnidad”), no constituye un
verdadero agravio en la medida en que dicha circunstancia no le acarrea
perjuicio alguno en concreto; ello porque, más allá de la discrepancia
en torno a considerar a la nocturnidad como pauta agravante, el tribunal
a quo aplicó el mínimo de la escala penal, criterio éste que fue
seguido en este voto.
En consecuencia, por lo enteramente razonado voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, Dr. Celesia dijo:
Adhiero al voto del Dr. Ordoqui, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada el Dr. Ordoqui dijo:
En razón de todo lo expuesto, he de proponer a mi colega hacer lugar
parcialmente al recurso de casación obrante a fs. 38/44 por errónea
aplicación del art. 45 y 167, inciso segundo, del código penal,
recalificar el suceso respecto de b. R. M. Como constitutivo de
participación secundaria en el robo agravado por el empleo de armas
(arts. 46 y 166, inciso segundo, primer párrafo, parte primera, del
código penal), y consecuentemente, reducir la pena impuesta al nombrado a
tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión, accesorias legales y
costas; sin costas en la instancia, en orden al resultado parcialmente
favorable (art. 531, C.P.P).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Celesia dijo:
Adhiero al voto del Dr. Ordoqui, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la sala II del
tribunal Resuelve I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
obrante a fs. 38/44 por errónea aplicación del art. 45 y 167, inciso
segundo, del Código Penal, recalificar el suceso respecto de B. R. M.
Como constitutivo de participación secundaria en el robo agravado por el
empleo de armas (arts. 46 y 166, inciso segundo, primer párrafo, parte
primera, del código penal), y consecuentemente, reducir la pena impuesta
al nombrado a tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión, accesorias
legales y costas; sin costas en la instancia, en orden al resultado
parcialmente favorable (art. 531, C.P.P).
II. Téngase presente la reserva del caso federal efectuada por el defensor de esta sede (art. 14, Ley Nº 48).
Arts. 8, n° 2, h, de la convención americana sobre derechos humanos;
14, n° 5, del pacto internacional de derechos civiles y políticos; 75
inc. 22 de la constitución nacional; 45 a contrario sensu, 46, 166,
inciso segundo, primer párrafo, parte primera, 167, inciso segundo, a
contrario sensu, del Código penal; 210, 373, 448, 451, 460, 530, 531 y
concordantes del código procesal penal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Jorge H. Celesia – Martín M. Ordoqui
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lunes, 15 de abril de 2013
Jurisprudencia Acción Penal - Concurso de Delitos - Dolo Penal - Autor Penal - Armas - Robo - Coautoría
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