Blanqueo de capitales. Aspectos penales y procesales

Título: Blanqueo de capitales. Aspectos penales y procesales Autor: Callegari, André L. Fecha: 24-10-2012 Publicación: Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal Cita: IJ-LXVI-370

Blanqueo de capitales. Aspectos penales y procesales André Luís Callegari* 1. Introducción  El presente trabajo tiene como objetivo presentar algunos problemas de la ley brasileña de blanqueo de capitales. Como en Brasil la ley sólo se ha aprobado en el año 1998 no hay casi doctrina o jurisprudencia respeto del tema. Por lo tanto, muchas de las situaciones son tratadas con apoyo en la doctrina extranjera por que en la mayoría de los casos los preceptos guardan relación con los tipos penales previstos en el Código Penal español, lo que permite un estudio comparado de las legislaciones. El crimen organizado, merced a sus actividades ilícitas (tráfico de drogas, contrabando de armas, extorsión, prostitución etc.), dispone de fondos colosales, pero inutilizables mientras puedan dejar huellas de su origen. De la necesidad de ocultar y reinvertir las ingentes fortunas obtenidas, a veces para financiar nuevas actividades criminosas, a veces para la adquisición de bienes diversos, surge el blanqueo de dinero como fin último de evitar el descubrimiento de la cadena criminal y la identificación de sus autores. El reciclaje de dinero se convierte, así, en requisito imprescindible para su impune introducción en el circuito económico. A partir de este momento, el poder económico del crimen organizado se convierte en exponencial. El dinero blanqueado puede ser entonces invertido sin levantar sospechas y contribuir para que sus detentores se adornen con un barniz de responsabilidad bajo la cobertura de actividades honorables. Existe con eso el peligro de que economías enteras caigan bajo su control, que se distorsione el sistema financiero y que le sistema democrático, en determinado países quede sin estabilidad[1]. Como el objeto de esto trabajo no es este, a título de introducción conceptuaremos el blanqueo de dinero, o mejor, lo que significa este fenómeno. LA mayor parte de la doctrina extranjera entiende el fenómeno de blanqueo de dinero como “el proceso o conjunto de operaciones mediante la cual los bienes o el dinero resultantes de actividades criminosas, ocultando tal procedencia, se integran en el sistema económico o financiero”[2]. En sentido similar, GÓMEZ INIESTA señala que por blanqueo de dinero o bienes se entiende la operación por la cual el dinero de origen siempre ilícita (procedente de delitos que se revisten de especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos y financieros legales, se incorpora a cualquier tipo de negocio como se fuera obtenido de forma lícita[3]. DIEZ RIPOLLES, al tratar del tema, se refiere a los procedimientos por los cuales se aspira a introducir en el trafico económico y financiero legal los grandiosos beneficios obtenidos a partir de la realización de determinadas actividades criminosas especialmente lucrativas, posibilitando así que se disfrute de las cuantías jurídicamente incuestionables[4]. De todas las formas, prácticamente todos los autores que analizaran el fenómeno de blanqueo de dinero acaban por definirlo de manera semejante. 2. Fases técnicas de blanqueo de dinero [arriba] -  Conceptuando el fenómeno, cabe el análisis de algunas fases o técnicas de blanqueo de dinero. La doctrina extranjera ya ha escrito mucho sobre los sistemas y métodos empleados para el blanqueo de capitales. Como el tema ha recibido cada vez más importancia en nuestro país, se hace frecuente en todos los tipos de publicaciones. El problema es que el tratamiento periodístico de las cuestión es dirigido a enfatizar los aspectos menos importantes del fenómeno –corrupción, escándalos, connivencia del poder público en determinados casos– que abordar de forma rigurosa la explicación de los procedimientos de blanqueo. De otro lado, los procedimientos de blanqueo son relativamente complexos y utiliza los instrumentos, mecanismos y técnicas del sistema financiero, de forma que su explicación requiere un previo conocimiento de este sistema. Existen varios métodos o fases que normalmente se utilizan con la finalidad de blanquear el dinero, pero, sucintamente, señalaremos algunas de ellas. La primera fase consiste en la ocultación. De acuerdo con la doctrina, esta es la fase en que los delincuentes buscan desembarazarse materialmente de las importantes sumas de dinero que fueran generadas por sus actividades ilícitas[5]. El importe recaudado es normalmente trasladado a una zona o local distinto de aquel donde se recaudó. A continuación, se pone este dinero en establecimientos financieros tradicionales o establecimientos no tradicionales (casas de cambio, casinos etc), o aún, en otros tipos de negocios de condiciones variadas (hoteles, restaurantes, bares etc.)[6]. La característica principal de esta fase es la intención de los criminosos deshacerse materialmente de las sumas recaudadas en dinero, pero, sino ocultar la identidad de los titulares[7]. Eso pasa por que los criminosos tienen ciencia de que la acumulación de las grandes sumas de dinero puede llamar la atención en relación a su procedencia ilícita. Esta acumulación significa también el peligro constante de hurto o robo, lo que obliga de una forma u otra a los criminosos a desplazar físicamente grandes sumas fuera del lugar de obtención, con destino a otro lugar donde sea más fácil su origen criminoso[8]. Existen innumeras formas de ocultación pero no es el objeto de este trabajo el análisis de cada una de ellas, así que, solamente haremos mención a ellas. Así, se puede ocultar el dinero obtenido de forma ilícita, colocándolo a través de entidades financieras de forma fraccionada; a través de la complicidad del propio personal del banco; a través de establecimientos financieros no tradicionales; mezclando fondos ilícitos, a través de contrabando de dinero (pasándole por la frontera de otros países)[9]. La segunda fase se denomina mascaramiento. La función de esta fase consiste en ocultar el origen de los productos ilícitos mediante la realización de numerosas transacciones financieras[10]. Si los “blanqueadores” de capitales tienen éxito en la primera fase, trataran ahora de hacer más difícil y complicada la detección de los bienes mediante la realización de múltiplas transacciones que, como camadas, se irán acumulando una tras la otra, dificultando el descubrimiento de origen de aquellos bienes[11]. Por lo tanto, en esta fase, es necesario hacer desaparecer el vinculo existente entre el criminoso y el bien procedente de su actuación, razón por la cual es usual el recurso a la superposición y combinación de complicadas operaciones financieras que tratan de dificultar el seguimiento de lo que se conoce como “huella” o rastreo de dinero[12]. Así, el propósito perseguido en esta fase es “desligar los fondos de su origen, generando para esto un complexo sistema de transacciones financieras destinadas a extinguir las huellas contables de estos fondos ilícitos”. Esta forma complexa en que transacciones son desarrolladas, mezcladas, y superpuestas tiene como finalidad que se haga extremadamente difícil para las autoridades detectar estos fondos. Las formas usualmente utilizadas en esta fase son la conversión del dinero en instrumentos financieros; adquisición de bienes materiales con dinero en especie y transferencia electrónica de fondos etc[13]. Por fin, la última fase se denomina de integración. En este nivel, el capital ilícito obtenido ya cuenta con apariencia de legalidad que se pretendía que tuviese. De acuerdo con eso, el dinero puede ser utilizado en el sistema económico y financiero como si se tratase de dinero lícitamente obtenido 3. El crimen antecedente en la ley de blanqueo [arriba] -  De acuerdo con la redacción dada a ese dispositivo, el legislador brasileño menciona en el tipo tan solamente la palabra "crimen" antecedente, lo que lleva la doctrina a establecer lo que significa ese término. El art. 2, párrafo primero, establece expresamente: "La denuncia será instruida con indicios suficientes de la existencia del crimen antecedente, siendo punibles los hechos previstos en esta Ley, aunque desconocido o exento de pena el autor de aquél crimen." La primera indagación se limita a buscar la interpretación que el legislador buscó dar al término "crimen antecedente". Un sector de la doctrina señala que el crimen de blanqueo de dinero es autónomo y, así, no estaría condicionado al proceso y juzgamiento del crimen antecedente[14]. No estamos de acuerdo con esa posición. Es que ella puede ser verdadera si fuera complementada, pues aunque el crimen de blanqueo sea considerado autónomo, es necesario algunos requisitos para la verificación de la existencia del "crimen" antecedente que puede generar bienes aptos a ser blanqueados. Otro sector de la doctrina brasileña se posiciona de forma distinta en cuanto a la redacción de ese precepto, bajo el fundamento de que el crimen antecedente condiciona el tipo de blanqueo de dinero previsto en la ley brasileña. De acuerdo con eso, no sería posible le condenación del sujeto por el crimen de blanqueo si no hubiese la absoluta seguridad de la realización del tipo antecedente. Por lo tanto, el hecho antecedente debe ser al menos típico y antijurídico para su caracterización como delito previo[15]. La mejor interpretación parécenos ser esta, o sea, solamente los indicios del crimen antecedente no son suficientes para la condenación del sujeto por el delito de blanqueo de capitales. Como el legislador exigió la existencia suficiente de indicios del "crimen" antecedente, al menos el hecho debe ser típico y antijurídico. Eso porque puede ocurrir en el delito antecedente la exclusión de la tipicidad (error de tipo) o de la antijuridicidad, lo que llevaría a la no existencia del crimen antecedente. Así, si no hay el crimen antecedente, se hace imposible la aplicación del Art. 2º, párrafo primero, de la Ley 9.613/98. Además de eso, el legislador adaptó para los delitos de blanqueo de dinero el principio de la accesoriedad limitada, o sea, la necesidad de que el delito previo sea por lo menos típico y antijurídico, lo que hace imposible la comisión de un delito de blanqueo si el hecho antecedente previsto en la ley no pudiera ser considerado crimen. Así, es necesario que quede probada la existencia de la tipicidad, y de la antijuricidad del crimen antecedente, pues el reconocimiento de una justificante o la ausencia de uno de los elementos del tipo lleva, necesariamente, a la ausencia del crimen antecedente y, por eso, no habría la subsunción típica a las figuras de blanqueo de que exigen la comisión de aquél[16]. En la esfera de la participación criminal, se denomina accesoriedad limitada el grado de dependencia según lo cual sólo si puede castigar la conducta del partícipe cuando el hecho fuera típico y antijurídico[17]. Así que, si la culpabilidad no es requisito necesario para la configuración del hecho previo como delito, se deduce que lo son la tipicidad u la antijuricidad. Por lo tanto, es correcto señalar que la relación de dependencia del delito de blanqueo con relación al delito previo es de accesoried limitada[18]. Esa clase de accesoriedad es la que se puede concluir del contenido del Art. 2º, párrafo primero, de la Ley 9.613/98. La razón no es porque el artículo no establezca expresamente qué elementos tienen que concurrir para determinar que el hecho previo sea un crimen, sino porque señala lo que no es necesario para su consideración como tal: la culpabilidad (el párrafo señala exención de pena). Dos consecuencias pueden ser extraídas de la aplicación del principio de la accesoriedad limitada. La primera de ellas es que cuando los bienes no tienen su origen en un hecho típico, no podrá haber un delito de blanqueo. Lo que significa que si el hecho previo que origina los bienes no se encuentra descrito en algún tipo en el Código Penal o en una ley especial, las conductas de blanqueo que recaen sobre estos bienes no pueden ser típicas[19]. La segunda consecuencia que se concluye de la aplicación del principio de la accesoriedad limitada es que cuando concurre una causa de justificación en el hecho previo que origina los bienes, no podrá también haber un delito de blanqueo de dinero. Es decir, que si las conductas que pueden constituir blanqueo recaen sobre bienes que tienen su origen en un hecho típico pero que no es antijurídico, no puede apreciar un delito de blanqueo de dinero[20]. De acuerdo con esa posición, es irrelevante para el delito de blanqueo de dinero el requisito de la culpabilidad, pues si la conducta que constituye blanqueo recae sobre bienes que tuvieron su origen en un hecho típico y antijurídico, aunque el sujeto que intervino en el delito previo sea exento de pena, será posible la apreciación de un delito de blanqueo de capitales. 4. El problema de la prueba del crimen antecedente [arriba] -  Esclarecido lo que se debe entender por crimen antecedente, es decir, que al menos sea un hecho típico y antijurídico para que pueda generar bienes aptos a ser blanqueados, se hace necesario verificar la problemática de la prueba para viabilizar la ordenación por el crimen de blanqueo de capitales. Es lo que el Art. 2º, II, de la Ley 9.613/98, establece expresamente: "Art. 2º El proceso y juzgamiento de los crímenes previstos en esta Ley: II - Independen del proceso y juzgamiento de los crímenes antecedentes referidos en el artículo anterior, aunque practicados en otro país." De acuerdo con el contenido de este artículo y su inciso, puede haber una sentencia condenatoria por el delito de blanqueo de dinero aunque no se juzgue el crimen antecedente que dio origen a los bienes que fueron blanqueados. Pero ¿basado en qué prueba el juez condenaría el sujeto acusado de blanquear dinero? La sentencia condenatoria fundamentada solamente con indicios del crimen antecedente hiere el principio de presunción de inocencia, una vez que siquiera restó probado el hecho anteriormente imputado al acusado. Así, en el proceso penal dominado por el principio de la presunción de inocencia, la actividad probatoria debe atender a la verificación de los hechos imputados[21] y no a los indicios de estos. Traducido esto para el crimen de blanqueo, se hace necesario la verificación del crimen antecedente para viabilizar la sentencia y no solamente los indicios de aquél. Por el principio de la presunción de inocencia, se requiere la prueba de que los bienes pretendidamente blanqueados procedan de un delito previo. En ese sentido, cabrían dos posibilidades para dar crédito a la comisión del delito antecedente. La primera sería en el sentido de exigir una sentencia condenatoria irrecorrible en que se reconociese la existencia de un hecho típico y antijurídico. La segunda posibilidad es la de dejar al juez, el delito de blanqueo de capitales, que determine si existió previamente el delito exigido por la ley. De todas las formas, no es suficiente la prueba de un delito previo, sino que también se pruebe que los bienes procedieron de lo mismo. El problema de la prueba del crimen es simple en los casos en que una sentencia declare la existencia del hecho típico y antijurídico, pero se hace problemático en el caso en que ella no exista[22]. Un sector de la doctrina extranjera utiliza la jurisprudencia de la receptación para resolver el problema, afirmando que en los casos de este delito no es necesario una sentencia condenatoria con relación al delito previo, pero exige, en todo caso, un hecho minimamente circunstanciado[23]. Pero, es necesario que el juez responsable por el juzgamiento de los actos de blanqueo considere probada la existencia de un hecho delictivo previo, o sea, es necesario saber con precisión cuál fue el hecho criminoso que originó los bienes[24]. En ese sentido, no se hace necesaria la sentencia condenatoria sobre el crimen antecedente, pero, aún así, la receptación debe estar completamente acreditada en su realidad y en su naturaleza jurídica, sin que baste para eso una mera denuncia o diligencia policiales, sino que, por tratarse de un elemento constitutivo del tipo, es necesario que las pruebas destinadas a acreditarla se practiquen con las garantías constitucionales y procesales que posibiliten respetar la presunción de inocencia[25]. Por lo tanto, al menos es necesario que quede probado delante del juez competente para juzgar el crimen de blanqueo de capitales, que los bienes proceden de un delito grave[26]. En Brasil, la receptación recibe el mismo tratamiento, o sea, no hay necesidad de la sentencia penal condenatoria que ateste la ocurrencia del crimen antecedente, pero se hace indispensable le prueba de su ocorrencia[27]. La adaptación del tratamiento dispensado al delito de receptación parece coherente, posibilitando su utilización en relación al precepto establecido en el Art. 2º, II de la Ley 9.613/98. Así, para que se fuera posible una sentencia condenatoria en el proceso y juzgamiento de un crimen de blanqueo de capitales al menos sería necesario que hubiese una prueba convincente del delito antecedente, prueba esa que pudiese ser acreditada en relación a uno de los delitos previstos en la ley brasileña de blanqueo. Sin embargo, otro sector de la doctrina sostiene que el delito previo es un elemento normativo del tipo, o sea, que la exigencia del delito previo constituye un auténtico elemento del tipo[28], o una elementar del tipo[29]. Esta posición es sustentada en Brasil por Fábio D'Avilla que señala que la técnica legislativa adoptada por el legislador brasileño ha hecho que el crimen antecedente sea elementar del tipo previsto en el Art. 1º de la Ley de Blanqueo, condicionándole a su verificación plena. Para el autor, la inseguridad del crimen antecedente redundaría en la inseguridad cuanto a uno de los elementos objetivos del tipo, imposibilitando así, su adecuación legal[30]. Eso se debe al hecho de que el legislador, al redactar el tipo penal de blanqueo y tras definir los verbos que componen la figura típica, utilizó la palabra "crimen", o sea, para haber blanqueo de dinero es necesario que los bienes ocultados o disimulados, por ejemplo, provengan de uno de los "crímenes" definidos por el legislador en los incisos I a VII de la Ley de Blanqueo. Esta posición parece llevar a un criterio más riguroso para que se pueda condenar el sujeto por el delito de blanqueo de dinero, ya que sería necesaria la constatación de la existencia del crimen antecedente, o sea, al menos que este sea un hecho típico y antijurídico. La razón de eso que si el crimen antecedente es considerado una elementar del tipo de blanqueo de dinero, la no existencia del crimen antecedente (error del tipo, por ejemplo), imposibilita la condenación por el delito de blanqueo. Lo mismo pasaría si fuese reconocida una excluyente de la ilicitud. Por lo tanto, reconocida una excluyente de la ilicitud o de la tipicidad, no habría el crimen antecedente y, por consecuencia, la absoluta imposibilidad de subsunción típica por la ausencia de la elementar "crimen" constante en el Art. 1º de la Ley de Blanqueo[31]. Señalamos líneas arriba que esta posición parecía llevar a un criterio más riguroso que de la utilización del criterio de la receptación para la condenación del sujeto por crimen de blanqueo de capitales, esto porque exige, como elementar del tipo, la existencia de crimen antecedente. Pero, como la disposición del Art. 2º, II de la Ley de Blanqueo es procesal, de todas formas deberá estar probada en el proceso (como en el criterio de la receptación) la existencia del crimen antecedente al de blanqueo. A nuestro juicio, por cualquier criterio utilizado, se le exige un convencimiento cuidadoso o, al menos, una prueba segura del crimen antecedente, que podrá ser efectivada en el propio proceso de blanqueo o en otro en que se apure el crimen antecedente. Si hubiera duda sobre la existencia del crimen antecedente[32], el juez no puede condenar al reo por el crimen de blanqueo de capitales[33]. 5. Indicios suficientes de la existencia del crimen para el ofrecimento de la denuncia (Art. 2, § 1, de la Ley 9.613/98) [arriba] -  El Art. 2º, párrafo primero de la Ley de Blanqueo estableció que la denuncia será instruida con indicios suficientes del crimen antecedente. En el proceso penal brasileño, le regla es que exista indicios de la autoría y prueba del crimen para ofrecimiento de la denuncia. La ley de Blanqueo innovó al exigir solamente los indicios del crimen antecedente. Pero, queda la indagación si este dispositivo, no hiere las garantías del acusado, es decir, de la más amplia defensa y de la presunción de inocencia. Esto porque de acuerdo con el precepto contenido en el dispositivo, el acusado tendrá que defenderse de una acusación de blanqueo de capitales basada en un crimen antecedente que no está probado, o sea, hay apenas indicios suficientes de este crimen. Es cierto que el proceso penal es considerado generalmente un instrumento necesario de protección de los valores recogidos por el Derecho Penal, cuya función principal consiste en dotar el Estado de un procedimiento prestablecido para la aplicación del ius puniendi. La finalidad, por lo tanto, de las medidas restrictivas de derecho fundamentales susceptibles de ser dotadas en el proceso penal se orientaría así, en principio, a permitir a los órganos del Estado a la satisfacción de fines propios del derecho material, dando de este modo respuesta al interés de persecución penal que anima su actuación en este ámbito y que se opone al ius libertatis de los ciudadanos[34]. El cuestionamiento que se impone es en el sentido de que hasta qué punto el Estado puede efectivar esas medidas de persecución penal sin herir los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos. Aunque el crimen de blanqueo sea un crimen grave, no se puede permitir al Estado que inicie una acusación contra el individuo basada en "indicios suficientes" de los crímenes antecedentes". Montañez Pardo[35], al tratar de la prueba indiciaria en España, afirma que es posible la aceptación de esta, pero, advierte que ella debe observar algunos requisitos y los resume de esta manera: a) Los indicios deben estar plenamente seguros. Así, no valen las meras conjeturas o sospechas, pues no es posible construir certezas sobre simples probabilidades; b) Concurrencia de una pluralidad de indicios. Es necesario que concurra una pluralidad de indicios, pues un hecho único o aislado impide fundamentar la convicción judicial con base en la prueba indiciaria; c) Existencia de razones deductivas. Entre los indicios probados y los hechos que se interfieren de estos debe existir un enlace preciso, directo, coherente, lógico y racional según las reglas del criterio humano. Quizás, utilizando este criterio para la verificación de los indicios del crimen antecedente, sería posible iniciar la acusatoria por el crimen de blanqueo de dinero. Acreditamos que lo mejor sería una prueba segura del crimen antecedente, que, necesariamente no significa una sentencia condenatoria, pero, que permita al juez la verificación de los hechos típicos y antijurídicos que generan bienes aptos a ser blanqueados. La doctrina brasileña menciona que la denuncia no necesita describir minuciosamente el crimen antecedente, pues eso debe ser hecho en relación al crimen de blanqueo. Pero, enfatiza que cabe al Ministerio Público demostrar al juez que la inicial acusatoria está fundamentada en seguros indicios que el crimen de blanqueo proviene directa o indirectamente de la practica de uno de aquellos crímenes antecedentes previstos en la Ley 9.613/98[36]. Así, si no hubiera una base probatoria mínima que demuestre la existencia del crimen antecedente, la denuncia deberá ser rechazada[37]. 6. Crimenes antecedentes previstos en la ley de blanqueo y cometidos en el extranjero [arriba] -  Una de las características del delito de blanqueo de capitales es la posibilitad de ser realizado en un país distinto del aquel donde fue cometido el delito previo que originó los bienes[38], es decir, es posible que el delito previo que da origen a los bienes haya sido cometido en un país y el delito de "blanqueo" en otro distinto[39]. Los legisladores preocupados con la internacionalización de este delito, adoptan las recomendaciones internacionales en materia de blanqueo de capitales relativas a los delitos previstos cometidos en el extranjero e introducen en los Códigos Penales dispositivos para prevención de esta forma de delito[40]. Nuestra legislación adoptó esta sistemática, pues la Ley 9.613/98 ha introducido la previsión expresa en este sentido, o sea, que el crimen antecedente que genera bien idóneo para el delito de blanqueo de dinero pueda ser cometido en el extranjero. Así, el Art. 2º, II de la Ley 9.613/98, establece expresamente: "Art. 2º El proceso y juzgamiento de los crímenes previstos en esta Ley: II - Independen del proceso y juzgamiento de los crímenes antecedentes referidos en el artículo anterior, aunque practicados en otro país." En primer lugar, cabe esclarecer que el legislador brasileño adoptó un criterio cerrado o numerus clausus para describir los crímenes que pueden generar bienes susceptibles e idóneos para ser "blanqueados". Así, solamente serán objeto de blanqueo los bienes que tengan su origen o procedan de uno de los delitos previamente enumerados en la Ley 9.613/98[41]. Como nuestro legislador ha hecho esta opción, es decir, ha mencionado un rol taxativo de los delitos previos que pueden generar bienes que serán objeto material del delito de "blanqueo", no importa la gravedad de le pena de estos delitos. Así, de acuerdo con el Art. 1º de la Ley 9.613/98, los crímenes antecedentes que pueden generar bienes idóneos para "blanqueo" son: tráfico ilícito de sustancias narcóticas o drogas afines; contrabando o tráfico de armas, municiones o material destinado a su producción; extorsión mediante secuestro; contra la Administración Pública; contra el sistema financiero nacional; practicado por organización criminosa. A nuestro juicio, la relación de este precepto puede generar problemas. Como ya mencionamos, nuestro legislador adaptó un sistema cerrado o taxativo de crímenes antecedentes que pueden generar bienes aptos a ser "blanqueados". De acuerdo con eso y con el precepto contenido en el Art. 2º, II de la Ley 9.613/98, los crímenes practicados en el extranjero posibles de generar bienes para el "blanqueo" serán solamente los previstos en le Ley brasileña. De acuerdo con la interpretación literal de la ley, existen delitos previstos en la Ley 9.613/98 que fueren practicados en el extranjero no serán aptos a generar bienes de blanqueo de capitales en Brasil. Al adoptar un sistema taxativo, el legislador brasileño queda sometido a los delitos previamente previstos en nuestra ley. Para ejemplificar; cuando el legislador menciona los crímenes cometidos contra el "sistema financiero nacional" o contra la "Administración Pública" como crímenes antecedentes a los de blanqueo de dinero, está haciendo referencial al sistema financiero de Brasil o , a nuestra Administración Pública. Así, si un sujeto comete un crimen contra el sistema financiero de Alemania e introduce los valores obtenidos de forma ilícita en Brasil, no se puede hablar de blanqueo de dinero, eso respetando el principio de la reserva legal garantizado por la Constitución Federal y por el Código Penal. Pero, hay otros delitos que practicados en el extranjero no pueden generar bienes idóneos para ser "blanqueados". La Ley brasileña de blanqueo de dinero establece el terrorismo como crimen antecedente al de blanqueo. En este caso, hay una particularidad. Brasil no posee la figura típica del terrorismo[42]. Por lo tanto, como sería posible blanquear bienes procedentes de un crimen de terrorismo practicado en el exterior si Brasil no describe esta modalidad de conducta? Así, aunque el terrorismo sea practicado en el extranjero y los bienes obtenidos a través de este sean introducidos en el Brasil, no creemos que puedan ser considerados objetos de blanqueo de dinero. Otro crimen antecedente al de blanqueo que puede traer problemas es lo practicado por una organización criminosa. Nuevamente no tenemos una definición precisa de organización criminosa en Brasil[43]. Entonces, si el legislador brasileño no definió lo que es una organización criminosa, aunque este practique crímenes en el exterior y el provecho de estos sea introducido en el Brasil, no serán objeto de blanqueo de capitales. Superados estos problemas, nos resta definir otro: ¿Cómo se define que la conducta practicada en el exterior constituye un crimen? El crimen debe estar tipificado en ambos os países, es decir, ¿donde el delito previo fue cometido y donde los bienes fueron blanqueados? ¿Es suficiente la tipificación del delito en el país donde fue cometido? O aún, ¿basta la tipificación como crimen en el país donde fue introducido para ser blanqueado? Como señalamos líneas arriba, nuestra legislación parece resolver el problema solamente destacando que los bienes aptos a ser blanqueados deben proceder de uno de los crímenes taxativamente enumerados en el Art. 1º, I a VIII, de la Ley 9.613/98. La doctrina tampoco se posiciona al respeto. Es perfectamente posible que el hecho no sea crimen en el país donde fue ejecutado, pero, constituya crimen según la legislación brasileña. Se imagina la hipótesis en que un sujeto vende drogas en un país donde esté despenalizada y legalizada tal actividad, o cuando realice un delito en el exterior, también previsto en la ley brasileña, pero bajo el abrigo de una causa de justificación no prevista en el derecho brasileño. Si posteriormente se transfieren los bienes que resulten de tal delito a Brasil, quien oculta o disimule su naturaleza será responsable por el delito de blanqueo de capitales de acuerdo con los dispositivos de la ley brasileña[44]. Con fundamento en la doctrina extranjera, no es posible esta interpretación, pues no es posible la punición de los casos en que el hecho en lo cual tiene su origen los bienes no es delito en el país donde fueron realizados. Eso porque si uno de los fundamentos de le incriminación de las conductas de blanqueo es evitar el enriquecimiento ilícito, mientras estos bienes proceden de hechos que en el país donde fueron realizados no constituyen delito, no se puede decir que se produjo un enriquecimiento ilícito. Pero, se llega a la misma conclusión partiendo do otras razones de la incriminación de esta conducta, cual sea, la de evitar que se incorporen, en el tráfico económico, bienes que no son lícitos. Así, cuando los bienes no tienen origen delictivo, no necesitan ser blanqueados y, por la misma razón, su incorporación al tráfico económico no puede producir ninguna alteración en el mercado[45]. Por fin, una de las finalidades de la norma penal es le protección de bienes jurídicos mediante la incriminación de conductas que pueden dañarlos. Las conductas que recaen sobre los bienes que proceden de hechos que no son constitutivos de delito en el país donde fueron cometidos o según la ley brasileña, de ninguna manera pueden dañar la circulación de los bienes en el mercado como bien jurídico protegido por este delito[46]. Estamos de acuerdo con esta interpretación, o sea, solamente podrá haber el delito de blanqueo de capitales si el delito previsto en la ley brasileña que origino los bienes aptos a ser blanqueados también constituyen falta en el extranjero. Así, no basta la previsión expresa por el legislador brasileño de los crímenes antecedentes que son aptos a generar bienes idóneos al blanqueo. Se hace necesario verificar si el hecho también es previsto como crimen en el país de origen. Para solucionar la cuestión, mejor sería que utilizásemos el principio de la doble incriminación[47], utilizado por la doctrina extranjera en la extracción y también utilizado para los delitos de blanqueo de dinero[48]. Eso porque si el requisito esencial para que los bienes constituyan objeto material de delito de blanqueo de capitales es que tengan su origen en un hecho típico y antijurídico, lo mismo debe aplicarse a los bienes que procedan de un hecho cometido totalmente en el extranjero. Así, los bienes tendrán que proceder de un hecho típico y antijurídico tanto en el país donde fueron realizados como según la legislación brasileña. Por eso, doble incriminación o principio de la identidad. Eso no significa que deba existir una identidad total de las leyes penales que incriminen el hecho previo, en el sentido de que ambos delitos protejan el mismo bien jurídico y que su estructura sea la misma, sino que las normas protejan un bien jurídico semejante y que el tipo penal sancione su lesión como un tipo cumún. Creemos, así, que es imprescindible que el hecho previo cometido en el extranjero tiene tiene que ser típico y antijurídico tanto en la legislación del país donde fue ejecutado como en la legislación brasileña. Por lo tanto, no cabe la aplicación literal del contenido del Art. 2º, II, que hace referencia expresa a los crímenes referidos en el artículo anterior (Art. 1º). O sea, solamente podrán ser objeto de blanqueo los bienes procedentes de los crímenes previstos en el Art. 1º y cometidos en el exterior si, en el país donde sean cometidos, también sean considerados hechos típicos y antijurídicos. 7. Participación en el delito previo y en el delito de blanqueo [arriba] -  Un problema que merece la atención por la doctrina es de solucionar las hipótesis en que el sujeto haya participado tanto en el delito previo como en el propio blanqueo de dinero. Por ejemplo, el sujeto intervienente en el crimen de tráfico de drogas y, posteriormente, oculta o disimula el origen de los valores obtenidos en la comisión de aquel delito. En esos casos en que el sujeto interviene en los dos delitos, es decir, en el delito previo y en el propio blanqueo, se debe analizar por cual crimen o crímenes será responsable. La doctrina brasileña no hace un estudio detallado de la cuestión. Como las conductas establecidas en la Ley de blanqueo son similares a los crímenes de receptación y favorecimiento real, sería posible sustentar que el autor del crimen antecedente solamente responde por este, quedando impune la conducta posterior. Con relación al crimen de receptación, la doctrina mayoritaria brasileña reconoce que el sujeto activo de la receptación puede ser cualquier persona, salvo el autor, coautor o partícipe del delito antecedente. Aunque ejecute el crimen antecedente, no podrá ser autor de la receptación[49]. Este fundamento se debe a la adopción del principio de le consunción en que la consumación se amplió para abarcar también, a través de los criterios valorativos, una pluralidad de hechos y ocurre en los casos de acciones anteriores o posteriores que la ley concibe, implícita o explícitamente, como necesarias, o aquello que dentro de una figura típica constituye lo que normalmente ocurre. Así, los hechos posteriores que significan un aprovechamiento y por eso ocurren con regularidad después del hecho anterior, son por este consumidos[50]. Por ejemplo, en el caso de hurto, aquel que participa de la conducta de sustentación y después compra la parte del otro, no es responsable por el delito de receptación. De acuerdo con lo que es sustentado para el delito de receptación, el sujeto que participase del delito previo descrito en la Ley de blanqueo no podría ser autor de este delito (blanqueo), pues su conducta quedaría consumida por el delito anterior. No es posible la aplicación del principio de la consunción al delito de blanqueo, porque para que ocurra un hecho posterior impune es necesario que el hecho posterior practicado por el sujeto no lesione un bien distinto al vulnerado por el delito anterior, es decir, la conducta del sujeto activo debe lesionar a un mismo bien jurídico. Así, los tipos penales previos previstos en la Ley de Blanqueo de capitales tendrían ya que incluir desvalor del propio blanqueo. Pero, eso no ocurre, pues no hay identidad del bien jurídico protegido entre los delitos previos y el posterior delito de blanqueo, una vez que el delito de blanqueo es una figura autónoma que tiene su propio bien jurídico, lo que permite diferenciar con exactitud este delito con relación a los delitos previos. De este modo, la conducta de blanqueo de capitales del sujeto que también haya participado del delito previo lesiona un nuevo bien jurídico, permitiendo la apreciación de una nueva infracción, independiente de la que se ha realizado previamente. Por lo tanto, se puede concluir que no tiene aplicación el principio de la consunción en los casos en que el sujeto activo del delito de blanqueo también haya participado en el delito previo, porque no se cumple la exigencia de que los delitos anteriores ya abarquen el desvalor de la conducta posterior[51] o que el autor no lesione ningún bien jurídico nuevo, es decir, que el bien jurídico dañado por el hecho previo y posterior coincidan[52]. La otra posibilidad es considerar las conductas posteriores al blanqueo de dinero como favorecimiento real (Art. 349, CP). Eso porque la hipótesis de favorecimento real ofrece respeto, justamente, a las personas que no hayan participado del delito previo, o sea, el auxilio debe ser prestado tras la práctica del delito. El sujeto del crimen previsto en el Art. 349, CP, no puede haber participado del crimen anterior, puesto que es impune la acción de "auto favorecerse"[53]. De acuerdo con eso, si el sujeto actúa en el delito previo, por ejemplo, el tráfico de drogas y después ayuda de cualquier forma a ocultar bienes provenientes de aquel delito, no puede ser condenado por la ocultación, puesto que sería el autor del delito previo[54]. Un primer análisis del tipo penal del crimen de blanqueo de dinero permitiría esta interpretación, pues el Art. 1º, de la Ley 9.613/98, señala los términos "ocultar o disimular". Así, aquél que trafica drogas y después oculta el provecho obtenido, en tesis, estaría cometiendo el delito de favorecimento real previsto en el Art. 349 del CP y, así, quedaría impune por esta ocultación y no sería penado por el delito de blanqueo que tiene tipificación similar. Un sector de la doctrina española defiende esta posición aplicando el privilegio del "autoencubrimiento" previsto en el Art. 451 del Código Penal español[55] al tipo de blanqueo de dinero. Los argumentos utilizados para quien defiende esta postura son, en el sentido que aunque el artículo referente al blanqueo de capitales mantenga silencio a respeto del tema y constituya una tipificación autónoma de un delito de "encubrimiento", es posible señalar que el criterio en que se apoya la impunidad del delito posterior cometido por los responsables del hecho previo cuando pretendan elidir la acción de la justicia, es el privilegio del "autoencubrimento" y el fundamento de tal hecho reside en el principio de la no exigibilidad de otra conducta distinta a la realizada[56]. El argumento de la inexigibilidad de otra conducta reside en el fundamento de que no se puede exigir de una persona que cometió un delito que se entregue a la policía o a la justicia. El sujeto, ante la posibilidad de evitar los defectos perjudiciales que pueden derivarse de la acción policial o judicial, encubre su delito mediante la ocultación de bienes que de ello obtuvo. Así, no se puede exigir una conducta distinta de quien ha cometido un delito y pretende su ocultación mediante el encubrimiento de los bienes que de ahí derivaron, una vez que se encuentra en una situación en que resulta comprensible la actuación de esta manera. Al revés, se estaría exigiendo una declaración contra sí mismo y no se puede exigir del criminoso que se descubra, es decir, no se puede castigar un criminoso porque encubrió los bienes derivados del delito que ha cometido, pues eso equivaldría a exigir una declaración contra si mismo[57]. No concordamos con esa posición. El bien jurídico tutelado en el delito previsto en el Art. 349, CP, es la Administración de la Justicia, pues el auxilio tiene el sentido de asegurar el provecho del crimen, dificultando o impeliendo la acción de la justicia[58] y la doctrina brasileña que se ha manifestado a respecto del delito de blanqueo de dinero señala que el bien jurídico protegido es el sistema económico y financiero del país[59]. Así, cuando el sujeto del delito previo realiza conductas que constituyan un nuevo delito autónomo tipificado en una ley especial para castigar precisamente conductas dirigidas a evitar el descubrimiento por parte de las autoridades del delito previo cometido, no tiene aplicación el "autofavorecimiento" previsto en el Art. 349 del Código Penal brasileño. Las modalidades de blanqueo de dinero previstas en la Ley 9.613/98 no tipifican conductas de favorecimento, aunque puedan parecer similares. Es que la comisión de conductas típicas de blanqueo no suponen el ataque al bien jurídico Administración de la Justicia, sino a la circulación o tráfico de bienes en el mercado económico y financiero del país, lo que significa que las conductas de blanqueo posen una tipificación autónoma. A nuestro juicio, la solución para los casos en que el sujeto participa del delito previo y también de blanqueo es la aplicación del concurso de delitos, o sea, se debe aplicar la regla del concurso material de delitos prevista en el Art. 69 del Código Penal brasileño. 8. Los problemas de reiteración de las conductas de blanqueo y aumento de pena [arriba] -  También hay problemas con la redacción del párrafo 4º. Del artículo primero de la Ley de Blanqueo, pues el legislador estableció: “La pena será acrecida de uno a dos tercios en los casos previstos en los incisos I a VI del artículo primero, si el crimen sea cometido en su forma habitual o por intermedio de organización criminosa”. El aumento de la pena puede ser considerado por el hecho de la habitualidad del crimen de blanqueo que deriven de los crímenes antecedentes. Luego, es también imprescindible probar la habitualidad de las conductas delictivas referentes a los crímenes antecedentes. Así, el legislador vuelve a utilizarse de expresión que no encuentra exacta definición en el Código Penal. La habitualidad es la frecuente repetición de un acto. Pero los crímenes de blanqueo no pueden ser confundidos con los crímenes habituales. La habitualidad no es un elementar del tipo de blanqueo, como lo es, por ejemplo, en algunos tipos penales en que la descripción de la conducta típica ya contiene dicha palabra[60]. Por lo tanto, nos enfrentamos con una dificultad más en el sentido de saber cuando se aplica el aumento de pena, es decir, como se mensura el habito. Es que se puede indagar si dos repeticiones de blanqueo son suficientes o si son necesarias más repeticiones, lo que significa una cierta frecuencia de las conductas. Un sector de la doctrina señala que no hace falta esta causa de aumento de pena, pues la cuestión se puede arreglar con los dispositivos de la Parte General del Código Penal. De acuerdo con ello, es suficiente el dispositivo del Código que trata del delito continuado y la misma aplicación ocurriría en los delitos de blanqueo, desde que atendidos los presupuestos previstos para el delito continuado[61]. El problema es que se trata de una ley especial que deroga la ley general, o sea, aunque la causa del aumento de pena no tenga una redacción precisa, no puede ser sustituida por el precepto de la Parte General del Código, hasta por que ni siempre estarán presentes los requisitos del delito continuado previsto en el artículo 71 del CP brasileño. De otro lado, el precepto de la ley de blanqueo exige las mismas circunstancias temporales, espaciales o modos de operación para que se reconozca una unidad “ficticia” o real de delitos, característica del delito continuado. La ley sólo hace mención que el delito debe ser cometido de forma habitual y este es precisamente el problema, es decir, establecer lo que significa dicha habitualidad. La mejor solución sería la no utilización en los tipos penales de formas genéricas como esta de la habitualidad, pues generan dificultades de interpretación y, también, de distinción respeto el delito continuado. Por lo tanto, si se quiere mantener dicha causa de aumento de pena la opción es establecer una cuantidad determinada de crímenes de blanqueo que justifican el aumento[62]. La intención del legislador, sin duda, fue buena. Además, todos los países vienen adoptando leyes que buscan combatir el blanqueo de capitales. El problema, como siempre, es la prisa del legislador en editar leyes que, tras su promulgación, difícilmente serán aplicadas. La solución pasa a manos del Poder Judiciario, que, al enfrentar la pésima técnica legislativa, acaba no dando efectividad a la ley, vale decir, no consigue aplicarla. La ley acaba mezclando disposiciones penales y procésales, alterando reglas ya existentes, olvidando garantías, todo objetivando su aplicación, pero, en realidad, provoca en revés, su falta de aplicación por la pésima redacción. Hassemer ya señalaba que el Derecho Penal material y el Derecho Procesal Penal están unidos funcionalmente. Un derecho penal auténticamente respetuoso con los principios jurídicos sólo es posible si también el derecho penal material fuera auténticamente respetuoso. La criminalización en gran escala en el Derecho Penal también debe conducir a un derecho procesal regulado para esta grande escala. "Actuar con justicia" no es, por consiguiente, un problema del Derecho Penal, sino también del Derecho Penal Material[63].