Vuelta la burra al trigo. A propósito de la pretensión de limitar las excarcelaciones en territorio bonaerense.

• De José Luis España 

   
  

  La pretensión del Gobernador Scioli de limitar las excarcelaciones en el caso de Portación de Armas reedita cuestiones ya debatidas recientemente en la provincia de Buenos Aires, y que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de las leyes que restringían las libertades durante el proceso con fines inespecíficos y generales, ajenos a los únicos motivos que pueden establecerse como justificativos para coartar la libertad durante el proceso, el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación (tesis procesalista).
  Resultan ajenos a la tesis procesalista fines distintos como disminuir la inseguridad, neutralizar la posibilidad de reiteración delictiva o aplacar la alarma social producida por el delito, los cuales no serían fines instrumentales sino fines sustantivos o propios de las penas. En resúmen, se establece como normal el anticipo de una condena antes del juicio de responsabilidad y el dictado de la sentencia. En ese camino parece andar el Sr. Gobernador, pues, de sus propias palabras surge el direccionamiento de la reforma propuesta hacia las fórmulas más usadas – y cuestionadas- en las normas procesales para limitar la posibilidad excarcelatoria, y que son:
  1. El peligro de reiteración delictiva: En este marco, la reiteración, que es indicador de una peligrosidad específica del imputado ya acreditada, justifica el encierro preventivo para impedir las posibles reincidencias posteriores del sujeto. Suponemos entonces que un sujeto es peligroso porque antes ha cometido delitos, y lo mantenemos en prisión preventiva sin condena mientras se lleve adelante el juicio. Es cierto que el art. 189 bis del Código Penal, en su apartado 2) párrafo octavo, establece una pena de 4 a 10 años para “el que registrare antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas,  o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre”, con lo que la penalidad establecida limitaría la excarcelación en la provincia prevista para delitos que no superen en su máximo los ocho años de prisión; pero también evidencia la ineficacia de la policía y el poder judicial en la inmediata “certificación de los antecedentes penales” de los imputados, las que unas veces respondía a la desidia y en otras, se favorecía la connivencia para evitar informar estos antes de vencerse el plazo de cinco días establecidos para resolver la excarcelación, y de esa manera evitar que el agravante la impida.
  
  2. Alarma o peligro social: La sola afirmación del Gobernador – más efectista que posible- “Lo que tengo que hacer es lo que la sociedad pide, que los delincuentes no salgan más de la cárcel”, evidencia que la reforma es más una respuesta política coyuntural  y espasmódica que una medida efectiva para prevenir el delito. Es inexacta su pretensión de que los delincuentes permanezcan encarcelados permanentemente, sobre todo porque nadie es delincuente hasta tanto una sentencia condenatoria lo declare, y eso no puede ser anticipado voluntaristamente por nadie, y porque las penas tienen un límite temporal que trasciende las facultades del Gobierno y la Legislatura provincial, ya que las penas las establece el poder legislativo nacional. Es indudable que se pretende encarcelar a quien se supone ha cometido un hecho disvalioso, dándole a la medida cautelar el fin paliativo de aplacar la perturbación social, lo que constituye prevención general positiva, vedada a las normas procesales.
  3. Delitos no excarcelables:  La afirmación contenida en la propuesta de reforma legislativa “tampoco se concederá la excarcelación cuando, en los supuestos de tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier calibre, el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento” consagra la creación de figuras delictivas inexcarcelables, en este caso se utiliza la prisión preventiva como regla general y en forma automática cuando se impute un delito en particular y se den estas condiciones extras impuestas. Cuando se legisla de esta forma se persigue fines intimidatorios o disuasivos (prevención general negativa) los que como la experiencia nos indica, no funcionan, como también incapacitación selectiva de autores (prevención especial negativa), consagrando un derecho penal de autor inaceptable y constitucionalmente inadmisible.
  3. Alarma o peligro social: que resultaría de no encarcelar a quien se supone ha cometido un hecho disvalioso, dándole a la medida cautelar un fin paliativo de aplacar la perturbarción social producida por el conocimiento de la comisión de un delito (prevención general positiva).
  
  En su discurso el gobernador parece retrotraerse a principios del 2000, cuando la llamada mano dura, contraria a la ideología garantista del texto original del código procesal penal bonaerense, modificó prematuramente el sistema mediante la ley provincial nº 12.405. Entre varias reformas y el otorgamiento de mayores facultades a la policía, dió a la prisión preventiva fines político criminales al establecer múltiples posibilidades para mantener al inculpado en prisión y agregó varios delitos inexcarcelables. La reforma fue calificada como “pésima” por inadecuada a la utilización menos disvaliosa del instituto, a los principios constitucionales y hasta por la técnica utilizada. Como bien dicen Falcone y Madina, el legislador provincial se ha creído con el derecho a establecer verdaderas medidas de seguridad disimuladas por medio de la prisión preventiva. En múltiples fallos fueron declarados inconstitucionales diversos incisos del art. 171 reformado por violar el principio de razonabilidad republicana y de igualdad ante la ley.
  La reforma no modificó la realidad de la inseguridad bonaerense, pues el índice de prisonización no influye en el índice delictivo (más presos no significa menos delito), pero si modificó la realidad carcelaria: el cierre de la puerta de las excarcelaciones tuvo un efecto directo y rápido con la cantidad de detenciones (tasa de encierro) en unidades penitenciarias y comisarías, que se incrementaron progresivamente desde la sanción de la ley provocando el colapso del sistema penitenciario en general, el deterioro aún mayor de las condiciones de detención y al incremento sustancial de los índices de violencia tras los muros, configurando así una situación de emergencia carcelaria.
  Sin perjuicio de estas graves consecuencias, cuatro años después (año 2004) el legislador provincial por ley 13183 (B.O. 16/4/04) continuó el camino de la ley 12405 agregando nuevos supuestos.
  La situación hizo necesaria la intervención de la CSJN en el 2005 mediante la sentencia de un hábeas corpus colectivo donde dijo que la superpoblación carcelaria en la provincia tenía relación directa con las modificaciones realizadas a la legislación procesal y de ejecución penal y se responsabilizó al PE provincial por la situación estructural de violación de derechos de las personas privadas de libertad, exhortando a los poderes públicos provinciales a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares constitucionales e internacionales. Este fallo generó un aumento de la discusión sobre la prisión preventiva, desde donde se comenzaron a plantear posibles reformas.
  Trágica estadística de la situación creada por esta política legislativa de la prisión preventiva resulta el incendio del Penal de Magdalena del 16 de octubre de 2005. El incendio dejó un saldo de 33 presos muertos de entre 20 y 30 años de edad, donde de ellos sólo 3 tenían condena firme. Los 30 restantes estaban en condición de procesados con prisión preventiva.
  Como vemos, la pretensión del Gobernador es por lo menos, equivocada, en cuanto pretende volver sobre la  tesis procesalista, ya que esta  no ha servido para reducir la amplitud de la aplicación de la prisión preventiva. Si los principios operaran realmente como tales no podríamos estar hablando de que por la aplicación de esta llamada “medida cautelar” -que debería ser excepcional- se encuentra encerrado el 58.8% de la población penitenciaria del país. Los números son contundentes: el 76% de las personas privadas de libertad en la provincia de Buenos Aires y casi el 60% de los que alberga el sistema federal son procesados.
  En una investigación mundial reciente de una universidad inglesa, Argentina (58.8%) ocupa el puesto 25 del mundo con mayor cantidad de presos en prisión preventiva entre 196 países. Está situada luego de los peores porcentajes: Liberia (97.3%), Mali (88.7%), Haití (78.0%), Nigeria (76%), Bolivia (74.4%), Pakistán      (74.4%), República del Congo (70%), Paraguay (69.5%), India (66.6%), Uruguay (66.4%), Camerún (65.6%), República Dominicana (61.8%), Venezuela (61.6%) y Peru (60.9%), Panamá (60.7%) y  Angola (58.9%), entre otros.[66]
  Como vemos, la gravedad del caso argentino se hace más evidente en la perspectiva regional: la provincia de Buenos Aires tiene los niveles de prisión preventiva más elevados de toda América Latina, inclusive superior a Haití y Bolivia.[ Y en la provincia la relación entre cantidad de procesados y violaciones a los DD.HH. como hacinamiento y superpoblación es directa. La responsabilidad principal está en las normas que hacen de la prisión preventiva una herramienta de política criminal usándola para disuadir la comisión de delitos mediante dos formas: eliminándoles a algunos delitos determinados la posibilidad de obtener la libertad durante el proceso o por la vía del aumento de las penas, para que se conviertan en delitos no excarcelables. Existe un uso político de la cuestión de la seguridad y, por ende, de la prisión preventiva. Operadores políticos y legisladores, usan y abusan de la prisión preventiva directamente como  factor político criminal sustantivo.  No solo la prisión preventiva es entendida como un complemento de la pena en la lucha y represión del delito, sino que inclusive resulta más eficaz que la pena pues -como dice Maier-  “…se anticipa así el mal amenazado al delincuente por su obra, que eventualmente puede o no recaer después de la culminación del proceso penal, …, consecuencia: recaiga o no sentencia condenatoria la privación de la libertad se habrá operado con total independencia del caso concreto…”.
  Al respecto Ziffer dice que “…Frente a los delitos resonantes, la opinión pública reclama una justicia rápida e implacable -lo cual con frecuencia se entiende cómo lograr condenas, quienquiera que fuese el acusado-. En ese momento, automáticamente aparece el riesgo de que la prisión preventiva se convierta en la respuesta ilegítima a un reclamo social…”.
  En este caso, la modificación desnuda la incapacidad de las políticas públicas relacionadas con la inseguridad, la ineficacia en la prevención del delito, y la inconfesada imposibilidad de producir cambios que pongan el foco sobre una de las mayores causas de la inseguridad provincial, la connivencia política, policial y judicial con los delincuentes.