Por Matias Bailone
La furia punitiva de comienzos de siglo
implica el aumento indiscriminado de penas en vulneración directa del
principio de racionalidad penal y de proporcionalidad, es decir del
principio republicano de gobierno, y que además extiende el brazo penal
del Estado a áreas antes desprovistas de ese tipo de control.
El expansionismo penal se manifiesta, por
ejemplo, en la ligereza con que se sanciona con pena criminal el
incumplimiento genérico de disposiciones legales administrativas, pero
con una gravedad más atendible cuando se degradan las categorías
esenciales configurativas de presupuestos de punibilidad, o la
anticipación punitiva en la protección de bienes jurídicos, o en la laxa
apreciación de los mismos. Todos motivos válidos para que quienes
propiciamos un derecho penal liberal y respetuoso de los derechos
fundamentales dentro de un Estado Social de Derecho, demos alertas a las
agencias punitivas sobre el camino que emprenden tan alegremente al son
de amorfos y maleables clamores populares[2]. Recordando a Ihering: la “lucha por el derecho” es un deber hacia nosotros mismos y hacia los demás.
Filippo Sgubbi ha advertido sobre la llamada ‘espiritualización’ del bien jurídico[3],
donde ya no sólo hablamos de la consabida confiscación estatal a la
víctima del conflicto penal, sino de la estatización del bien jurídico a
proteger –en muchos casos se provee directamente a la creación de
bienes jurídicos artificiales cuyo monopolio queda en cabeza del Estado-
, y de como se diluyen los límites y las configuraciones del objeto de
la protección penal. El Estado moderno incapacitado para solucionar
conflictos sociales por medio de políticas públicas no penales recurre
cada vez menos solapadamente al brazo punitivo. Se violenta así uno de
los principios lógico-constitucionales de todo Estado de Derecho: el
derecho penal es la última ratio en el esquema de sanciones estatales
(con mucha más razón en el esquema de políticas públicas).
Raúl Zaffaroni en su última obra[4]
nos dice que se ha producido una ‘transformación regresiva’ en la
política criminal, pues “del debate entre políticas abolicionistas y
reduccionistas se pasó, casi sin solución de continuidad, a debatir la
expansión del poder punitivo”. Lo cual no deja de ser caratulado como un
‘avance contra el derecho penal liberal’, que consiste en “la
anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos
preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas
como medidas de contención sin proporción con la lesión realmente
inferida), el marcado debilitamiento de las garantías procesales y la
identificación de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho
penal de autor… [pero también] a través de la imputación jurídica
conforme a criterios que se independizan de la causalidad; la
minimización de la acción en beneficio de la omisión, sin que interese
lo que realmente el agente haga sino el deber que haya violado; la
construcción del dolo sobre la base de simple conocimiento que le
permite abarcar campos antes considerados propios de la negligencia; la
pérdida de contenido material del bien jurídico, con los consiguientes
procesos de clonación que permiten una nebulosa multiplicación de ellos;
la cancelación de la exigencia de lesividad conforme a la
multiplicación de tipos de peligro sin peligro (peligro abstracto o
presunto); la lesión a la legalidad mediante tipos farragosos y vagos y
la delegación de función legislativa penal con el pretexto de las leyes
penales en blanco, etc.”
Este deterioro de la arquitectura
institucional de un sistema penal en un estado constitucional de derecho
que es común a casi todo Occidente, con matices que se tornan
caricaturescos en los países de la América Latina, es una señal de
alerta para el iuspenalismo liberal, que hasta ahora es el único que ha
acusado recibo de este estado de cosas. La doctrina mayoritaria de
nuestros países de habla hispana es unánime en el diagnóstico y
mayoritaria en la necesidad de volver a códigos penales básicos alejados
de la artificialidad de bienes jurídicos colectivos y de peligros
abstractos, y del uso político social de la pena: “la responsabilidad
penal –decía Sgubbi- está distribuida socialmente, y asignada
artificialmente sobre la base de opciones políticas contingentes”[5].
La República Argentina
entre 2003 y 2005 fue víctima de reformas espasmódicas y oportunistas
que expandieron el horizonte punitivo a niveles de irracionalidad tan
manifiesta como antirrepublicana. Lo conocido como el “Fenómeno
Blumberg” surgió como respuesta a un secuestro y posterior homicidio de
un joven de clase media alta acontecido en Buenos Aires en el año 2003.
El padre del joven asesinado inició una campaña de activismo social para
influir en la legislación penal y procesal penal argentina, que logró
multitudinarias adhesiones en marchas sobre el Congreso Nacional
pidiendo seguridad y justicia. Los legisladores, que históricamente
nunca cumplieron con el modelo de legislador racional que había
imaginado la Ilustración, demagógicamente accedieron a incrementar
penas, punir nuevas conductas disvaliosas y hacer todo ello con una
celeridad cercana a lo irresponsable. Más adelante veremos las
consecuencias de este tipo de legislación espasmódica y meramente
coyuntural.
La Ley Nº
25.886 sancionada en abril de 2004 y promulgada de hecho por el Poder
Ejecutivo en mayo del mismo año modifica el art. 189 bis del Código
Penal Argentino, ampliando la cuantía de las penas y tipificando nuevos
delitos.
La redacción actual de dicho artículo es:
“Art. 189 bis:
(1) "El que con el fin de contribuir a la
comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las
máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare,
suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o
aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o
sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente
peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será
reprimido con reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años.
La misma pena se impondrá al que,
sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra
la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o
elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de
sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a
los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida autorización, o
que no pudiere justificarse por razones de uso doméstico o industrial,
será reprimida con prisión de tres (3) a seis (6) años.
(2) La simple tenencia de armas de fuego
de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con
prisión de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa de mil pesos ($1000) a
diez mil pesos ($10.000).
Si las armas fueren de guerra, la pena será de dos (2) a seis (6) años de prisión.
La portación de armas de fuego de uso
civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de
un (1) año a cuatro (4) años.
Si las armas fueren de guerra, la pena
será de tres (3) años y seis (6) meses, a ocho (8) años y seis (6) meses
de reclusión o prisión.
Si el portador de las armas, a las cuales
se refieren los dos párrafos que antecedentes, fuere tenedor autorizado
del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá
en un tercio del mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo
anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y
las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de
intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes se impondrá, además, la inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales
por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se
encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y
portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con
prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
(3) El acopio de armas de fuego, piezas o
municiones de éstas o la tenencia de instrumental para producirlas, sin
la debida autorización, será reprimido con reclusión o prisión de
cuatro (4) a diez (10 años).
El que hiciere de la fabricación ilegal
de armas de fuego una actividad habitual será reprimido con reclusión o
prisión de cinco (5) a diez (10) años.
(4) Será reprimido con prisión de un (1)
año a seis (6) años el que entregare un arma de fuego, por cualquier
título a quien no acreditare su condición de legítimo usuario.
La pena será de tres (3) años y seis (6)
meses a diez (10) años de prisión si el arma fuera entregada a un menor
de dieciocho (18) años.
Si el autor hiciere de la provisión
ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena será de cuatro
(4) a quince (15) años de reclusión o prisión.
Si el culpable de cualquiera de las
conductas contempladas en los tres párrafos anteriores contare con
autorización para la venta de armas de fuego, se le impondrá además,
inhabilitación especial absoluta y perpetua, y multa de diez mil pesos
($10.000).
(5) Será reprimido con prisión de tres
(3) a ocho (8) años e inhabilitación especial por el doble de tiempo de
la condena, el que contando con la debida autorización legal para
fabricar armas, omitiere su numero o grabado conforme la normativa
vigente, o asignare a dos (2) o más armas idénticos números o grabados.
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el grabado de un arma de fuego."
El art. 189 bis es necesario recordar que
está ubicado dentro del Primer Capítulo "Incendios y otros estragos",
del título VII del Código Penal, cuyo bien jurídico intenta absorber
aquellas conductas que ponen en riesgo la "Seguridad Pública" o la
"Seguridad Común".
Lo más clásico de la doctrina
iuspenalista argentina como Núñez o Soler coinciden en afirmar que el
bien jurídico protegido por este Título es un estado colectivo exento de
situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o personas
en general, siendo el sujeto pasivo siempre indeterminado.
La situación de peligro común, entonces,
es determinante para la tipificación. La doctrina moderna ha demostrado
una ardua preocupación por estudiar los delitos de peligro, en sus
variantes de peligro concreto y de peligro abstracto. Sobre estos
últimos se ha sindicado su escaso apego a la legalidad constitucional de
cualquier estado de derecho que consagre el principio de lesividad.
En los delitos de peligro abstracto, el
peligro es sólo la motivación que indujo al legislador a la
tipificación, pero no es un elemento del tipo, es más, su acaecimiento y
punibilidad no dependen ni siquiera de la realización de un peligro
concreto. Son generalmente delitos de pura actividad, donde ni siquiera
(como en el caso de la tenencia y portación de armas de fuego, art. 189
bis, inciso segundo) el legislador incluye la expresión ‘peligro’ en el
supuesto de hecho típico. Von Liszt dijo: “el Derecho Penal termina
donde desaparece el peligro concreto”[6].
Raúl Zaffaroni nos ha enseñado que
ninguno de los criterios esgrimidos para justificar la punibilidad de
los tipos de peligro abstracto son constitucionalmente admisibles: unos
insisten en que el peligro se presume iure et de iure y otros en que se
trata de la existencia de un peligro del peligro. En el primer caso
estaríamos frente a simples infracciones administrativas –delitos de
desobediencia como los llamó Binding- y en el segundo se presentarían
consecuencias inusitadas con la tentativa –triplicación de peligros:
riesgo de riesgo de riesgo-[7].
Ferrajoli explica en su ‘Derecho y Razón’
que los delitos de peligro abstracto presumen un peligro ‘in abstracto’
y se pune una mera desobediencia formal con una acción inocua en sí
misma. Y alega que “estos tipos deberían ser reestructurados, sobre la
base del principio de lesividad, como delitos de lesión, o al menos
peligro concreto, según merezca el bien en cuestión una tutela limitada
al perjuicio o anticipada a la mera puesta en peligro (concreto).” [8]
A la misma conclusión arriba Zaffaroni: “sólo hay tipos de lesión y
tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real”[9].
Pero, para muchos delitos de peligro
abstracto, como inclusive la tenencia y portación de armas de fuego, es
virtualmente imposible la transformación a tipos de peligro concreto sin
caer en conceptos de derecho penal de autor.
Como indiqué en el apartado anterior el
art. 189 bis en su segundo inciso contiene los siguientes tipos penales:
tenencia de armas de fuego de uso civil, tenencia de armas de guerra,
portación de armas de uso civil y portación de armas de guerra.
El inciso primero se refiere a la
utilización por el sujeto activo de explosivos y otros materiales de
elevado poder ofensivo, la reforma de la Ley Nº 25.886 ha incorporado a
este inciso los materiales radioactivos, sustancias nucleares, sus
desechos, isótopos radioactivos y materiales biológicamente peligrosos.
La tipicidad de la tenencia de los mismos materiales –como novedad de la
reforma- no sólo se define por ausencia de autorización legal, sino
además –alternativamente- porque no pueda justificarse por razones de
uso doméstico o industrial.
El inciso tercero pune el acopio de
armas, piezas, municiones, tenencia de instrumentos para producirlas y
la fabricación habitual e ilegal de armas de fuego. La premura y la poca
atención prestada por el legislador en el momento de la sanción de la
Ley Nº 25.886, provocaron que se derogara –sin intención de hacerlo- la
tenencia de municiones de guerra[10].
Luego de la sanción de la ley, varios legisladores argentinos salieron a
‘pedir disculpas’ por la omisión de aquel punto, que estaba en la
anterior redacción del art. 189 bis. Otro ejemplo más de la poca
racionalidad legislativa que rodea a la tipificación de delitos en medio
de ‘clamores populares’ de mano dura y tolerancia cero.
El descuido del legislador de dejar
impune la mera tenencia de municiones de guerra, en realidad dejaría
solo fuera de sanción penal muy pocos casos, ya que generalmente quien
tiene municiones de guerra, también posee un arma de guerra para
utilizarlas, lo que sí está penado. O en todo caso, sólo estaría impune
la tenencia de pocas municiones de guerra, ya que el acopio sigue
conformando un tipo penal autónomo. La distinción entre tenencia y
acopio (acumular armamento) nunca fue pacífica en la jurisprudencia
argentina debido a la carencia de delimitantes objetivos entre ambos
conceptos. Según Núñez la mera acumulación numérica de armas de guerra
no determinaría el acopio, sino que “significa tenerlas acumuladas en
cantidad y modo que denotan que no se trata de uso personal o de
colección”[11].
Finalmente el cuarto inciso del art. 189
bis del Código Penal tipifica la provisión ilegal de armas de fuego, y
el quinto la adulteración del número o grabado de armas de fuego[12].
Volviendo al inciso segundo, se incorpora
un nuevo tipo penal como la tenencia de armas de fuego de uso civil,
que antes era una contravención, una mera infracción de orden
administrativo. La tenencia de armas de guerra, si bien se encontraba
antes de la reforma, estaba ubicada junto a la tenencia de materiales
explosivos. Ahora la tenencia de armas de guerra aparece vinculada al
tipo penal de tenencia de armas civiles en una relación de especialidad y
por el mayor poder ofensivo de las primeras como una especie agravada.
La simple tenencia de armas (civiles o de
guerra) que aquí es conminada con una desproporcionada pena privativa
de libertad es una “tenencia que no tenga finalidad específica,
principalmente que no se encuentre relacionada con la comisión o su
contribución a delitos contra la seguridad común, (es decir) que no tenga una finalidad trascendente a la mera tenencia”[13].
La tenencia implica tener el arma de
fuego bajo la esfera de custodia, ejercer un señorío de hecho sobre la
misma. La portación implica llevar consigo el arma. Ambas –tenencia y
portación- como requisito de tipicidad deben realizarse sin la debida
autorización legal.
El concepto de ‘armas’ es un elemento
normativo del tipo, y como bien dice Figari, es preciso definirlo
partiendo de la base de un sentido cualitativo. El mismo autor en su
última obra hace un interesante recorrido sobre las definiciones
genéricas de ‘armas’ que da la doctrina y algunas legislaciones[14].
Nuestro Código Penal en sus arts. 77 y 78 que receptan definiciones de
términos utilizados en el mismo cuerpo normativo guardan silencio sobre
el tema en cuestión. Figari señala que el Proyecto Tejedor (primer
intento sistemático de corpus punitivo local) contenía una definición de
armas, remarcando el perfil vulnerante de aquellas. Dentro de las armas
propias (en virtud de su propia estructura son útiles para la ofensa o
defensa) tenemos las armas de fuego que son definidas por la Convención
interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de
fuego, municiones, explosivos, y otros materiales relacionados de la
O.E.A. (Organización de Estados Americanos) de 1997[15]
como: “ a)cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el
cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un
explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse
fácilmente para tal efecto; b) cualquier otra arma o dispositivo
destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada,
cohete, lanzacohete, misil, sistema de misiles y minas”[16].
Diferenciar entre un arma de fuego de uso civil y un arma de guerra es
una distinción normativa que surge del Decreto Nº 395/75 en su art. 4º
para la segunda y 5º para la primera.
Con respecto a la portación de armas de
fuego (ya se civiles como de guerra) se han aumentado las penas con las
que se conminan dichos eventos. En el caso de armas de uso civil de seis
meses a tres años de prisión pasó a tener de un año a cuatro años de
prisión, y en el caso de portación de armas de guerra que antes no era
un delito autónomo sino punible junto a la tenencia, la pena privativa
de libertad va de tres años y medio a ocho años y medio, una escala por
demás exagerada.
Alejandro Tazza habla de un desacierto en
la ubicación sistemática de la tenencia de arma de fuego en los Delitos
contra la Seguridad Pública, y dice que cabría mejor en el título VIII
del Código Penal Argentina cuya rúbrica es: Delitos contra el Orden
Público. Ello debido a la ausencia de afectación del bien jurídico
seguridad común mediante las conductas del art. 189 bis, y su alteración
del bien jurídico ‘tranquilidad pública’ que ha sido definido por Soler
como “la confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la
vida civil”[17].
En la última parte del inciso segundo del
art. 189 bis CP se menciona una agravante de la portación de armas de
fuego de uso civil y de guerra en los siguientes casos: que el portador
registre antecedentes penales por delito doloso contra las personas o
con el uso de armas, o que se encuentre al momento de portar el arma
disfrutando de una excarcelación o exención de prisión.
Los antecedentes penales que hace mención
la agravante son obviamente los condenatorios que se vinculen con
cualquier delito contra las personas o con algún otro delito que haya
sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el
uso del arma sea un elemento típico configurativo. En el segundo
supuesto, podría parecer que todo procesado que se encuentre con
excarcelación o exención de prisión puede resultar incluido en la
agravante, pero como afirma Otranto, la ubicación de esta circunstancia
junto a la anterior indica que sólo se trate de procesados por delitos
contra las personas o cualquier otro delito mediando la utilización de
armas de fuego.
Esta tipificación de portación agravada
de armas de fuego de cualquier calibre se hace respecto de condiciones
personales del autor, lo que choca fuertemente con los tipos penales de
acto. Un fallo reciente del 16 de marzo de 2006 de la Sala V de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional declaró la
inconstitucionalidad del inc. 2 in fine del art. 189 bis del Código
Penal, es decir de la agravante mentada incorporada por la Ley Nº
25.886, en los autos caratulados “Ramirez, Luciano Nicolás procesamiento
robo”.
La Cámara
resolvió que la portación agravada que estamos estudiando - más allá de
reconocer que tiene una deficiente técnica legislativa- es contraria a
la Constitución Nacional Argentina porque establece mayor pena para el
portador ilegítimo de armas en virtud de condena por delito doloso
contra las personas o con utilización de armas, es decir, es una clara
vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de la Constitución
Nacional, 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.). Aquí no se castiga al
autor exclusivamente por la gravedad del hecho cometido sino que, de
forma inadmisible para nuestro ordenamiento jurídico supralegal, se lo
pune además por registrar antecedentes penales. Como dice el fallo “el
dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego,
sino también la posesión de condenas”.
Nuestro sistema jurídico adopta un
derecho penal de acto y no de autor, resultando prohibido punir
personalidades, formas de ser o estados peligrosos. El precepto reputado
contrario al orden constitucional, además encontraba otro escollo
insalvable: el principio ‘non bis in idem’, que impide que una persona
sea condenada o juzgada dos veces por el mismo hecho. Dicho principio
está además en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(New York, 1966), en su art. 14.7: “nadie puede ser procesado o penado
de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente
absuelto o condenado de acuerdo con la ley y procedimiento de cada
país”.
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