JURISPRUDENCIA COMENTADA: Probation. Comentario al fallo "Góngora, Gabriel A. s/Causa 14.092"

Probation

El fallo Góngora de la CSJN y la Suspensión del proceso o juicio a prueba (art. 293 C.P.P.N. y 76 bis y conc. del Cód. Penal)

Art. 120 de la Constitución Nacional y Ley N° 24.946

Comentario al fallo Góngora, Gabriel A. s/Causa 14.092

Dr. Daniel R. Pablovsky

Fallo comentado

1) El 23 de abril del 2013, la CSJN en la causa G.61.XLVIII -Recurso de Hecho- “Góngora, Gabriel A. s/Causa 14.092”, se expidió por mayoría, con la disidencia del Dr. Eugenio Zaffaroni, dejando sin efecto la concesión del beneficio de suspensión del proceso a prueba, conocido en la jerga usual en nuestro pais como Probation (art. 293 C.P.P.N. y 76 bis y conc del Cód. Penal Argentino), decretado por un Tribunal Oral.

La causa originalmente radicada ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 42, y que luego pasara a juicio en el Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de esta CABA, por abuso deshonesto contra una persona de sexo femenino, llega a la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal (ex Cámara Nacional de Casación Penal) por apelación del Ministerio Público Fiscal, puesto que el Tribunal Oral concedió el beneficio, a pesar de su oposición (art. 76 4to. párrafo del Cód. Penal), es decir sin prestar el consentimiento fiscal (art. 120 CN. y Ley N° 24.946.

Dicha oposición fue fundada en las características del hecho imputado y con la posibilidad cierta de recaer sentencia de condena de cumplimiento efectivo. Junto a ello, con la señalización que se afectaría el cumplimiento de Tratados Internacionales donde estaría en juego el estándar constitucional por aplicación de Tratados Internacionales (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por Ley N° 24.632, más conocida como “Convención de Belem do Pará”), la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (art. 75, inc. 22 de la CN). La Ley N° 26.485 no fue invocada.

El único voto de la minoría en dicho fallo, coherente con el planteo procesal y que declara procedente el recurso extraordinario y revoca la sentencia apelada, es el dictado por el Dr. Dr.Eugenio Zaffaroni, que se remite al dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Eduardo Ezequiel Casal.

Casal sostuvo que la Corte debía hacer lugar al recurso y rechazar la concesión del beneficio del 76 bis del C.P., pues la oposición del Ministerio Público Fiscal “contó con fundamentos suficientes a partir de razones de política criminal…, que lo pusieron a salvo del control del que pudo haber sido objeto, y lo colocaron así como un límite infranqueable a la concesión de dicho beneficio” (Dictamen del Procurador ante la Corte, anteúltimo párrafo).

2) La mayoría de la Corte, sin tomar en consideración explícitamente esta circunstancia, o sea la oposición fiscal fundada, de raigambre constitucional (art. 120 CN y Ley N° 24.946), se explayó sobre la improcedencia de conceder el beneficio del art. 76 bis y conc. del Cód. Penal sólo por uno de los aspectos del fundamento del fiscal. La Corte señala que se estaría afectando el art. 7 inc. b) y f) de la “Convención de Belém do Pará”, y por ello hace lugar al recurso extraordinario revocando la sentencia apelada, denegando la concesión del beneficio, al estar en juego cuestiones constitucionales y de derecho internacional. Queda claro que no precisa al dictamen vinculante del MPFiscal para que un juez pueda disponer o no la suspensión de la acción penal pública.

Sin perjuicio de ello, y dentro del razonamiento seguido por la mayoría de la Corte, cabe resaltar que el inc. f) del art. 7 de la Convención Belem do Pará, se refiere a la realización de “un juicio oportuno” (en nuestro caso un debate oral y público), entre otras de las razones que invoca para resolver las cuestiones judiciales en materia de violencia contra la mujer, de manera rápida y efectiva.

Asimismo hace alusión en el punto 4) del Considerando que el debate se centra (solamente) en el alcance del art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Beén do Pará”), y la decisión desatiende el contexto del artículo en el que ha sido incluído el compromiso del Estado de sancionar este tipo de hechos contrariando así las pautas de interpretación del artículo 31, inciso primero, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -punto 6 del Considerando-.

La mayoría de la Corte Suprema entiende que siguiendo un interpretación que vincula a los objetivos mencionados con la necesidad de establecer un “procedimiento legal justo y eficaz para la mujer”, que incluya “un juicio oportuno (cfr. el inc. “f”, del artículo citado de Belén do Pará) indicando que la norma en cuestión impone considerar que en el marco del ordenamiento jurídico que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro pais, la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente.

Al respecto, vale recordar que nuestro ordenamiento jurídico en materia internacional, ha suscripto entre otros compromisos internacionales, las Reglas de Tokio (Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad) que deben interpretarse y complementarse con todo el Derecho Internacional, conforme el Tratado de Viena mencionado por la CSJN .

Estas Reglas fueron las adoptadas por la Asamblea General en su Resolución N° 45/110 del 14/12/1990 en su 68a. Sesión Plenaria y Cuadragésimo quinto período de sesiones, donde en el punto 2.2 señala que se aplicarán sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, edad..., y en el punto 2.6 indica la aplicación de la mínima intervención, al margen de remarcar Propuesta de los Gobiernos de Argentina, Brasil, Estados Unidos de América, Sudáfrica, Uruguay y Venezuela (E./CN.15/2013/CRP.6), basada enla 2da. Reunión del Grupo de expertos realizada en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina del 11 al 13 de diciembre de 2012.

Si bien se trata de reglas para personas condenadas por delitos, lo cierto es que quien puede lo más puede lo menos, y, en este caso, para este distorsionado instituto de Suspensión de proceso o juicio a prueba, con deficiente técnica legislativa, y de índole procesal incorporado al Código de fondo, la persona imputada mantiene su estado de inocencia (art. 18 CN) pudiéndosele aplicar –adecuándolas conforme la Ley N° 24.660/1994- todas las medidas –según el caso- que permitan utilizar las Reglas de Tokio referidas, teniendo además presente el Principio Pro Homine (CSJN, A.2186. XVL), teniendo presente también lo indicado por Jimenez de Asua (Jimenez de Asua, L:1951:14) que: nuestro derecho por no ser normativo, sino garantizador, sigue a todo cambio político, como la silueta en la sombra reproduce el movimiento de nuestro cuerpo”, y, todos los cambios que vienen sucediendo en esta transformación de nuestro ordenamiento jurídico, deben ser interpretadas tomando dicho ordenamiento de manera integral.

Es Hassemer W. (Hassemer,W.:2001: 5), entre otros que indica que: “se podrían solucionar problemas sociales con los recursos del Derecho Penal. Ella, en la orientada y teórica tradición jurídica del iluminismo, ha considerado al Derecho Penal como de última ratio: Como el último -y en cierto modo desesperado- recurso, cuando las moderadas intervenciones no sirven”.

Desde mi punto de vista, esta problemática tampoco se resuelve solamente con una sentencia de condena, salvo por una cuestión formal de prevención especial respecto del imputado, ya que la búsqueda razonable de una solución al conflicto social que implica la violencia contra la mujer –generalmente en ámbitos domésticos o familiares- requiere un trabajo del propio Estado en forma integral para -al menos- mitigar el alto índice de violencia existente.

Una de las obligaciones del Estado es que una causa en esta materia no dure dos o tres años, como ocurre en la realidad judicial de nuestros dias, ya que si bien tal vez la prevención especial podría ser efectiva, lo cual dudo, la prevención general que implica una condena corre el mismo camino, es decir, esa violencia que se quiere penar o resolver pasado un tiempo razonable del hecho delictivo –que no debe exceder de pocos días-, toda otra solución, en principio, mantiene el conflicto o lo agrava.

3) En cuanto al dictamen vinculante del Ministerio Público Fiscal, no puede dejarse de lado -entre otros- el fallo del Tribunal.Oral en lo Criminal N° 17 de la Capital Federal, en la causa CCC.39335/2012/T01 del 13 de mayo del 2013, donde luego del fallo Góngora, se concede dicho beneficio.

En esta causa, la propia víctima presta conformidad con la concesión del Instituto, más aún pues seguía conviviendo con el victimario y no se advertía vulnerabilidad actual que pudiera viciar dicho consentimiento. En este caso llegar a una condena –si las pruebas lo permitían- resultaría por demás perjudicial al núcleo familiar de la propia víctima.

Una mención especial merece el voto del Dr. Giudice Bravo en ese fallo, que resulta concordante en los lineamientos seguidos por los Dres. Casal y Zaffaroni, en cuanto a la necesidad de suspender la acción penal cuando ello se basaba en la falta del consentimiento prestado del Ministerio Público Fiscal.

En este caso el Ministerio Público Fiscal había prestado el consentimiento para la concesión y la víctima también, lo cual es necesario mencionar lo indicado por el Prof. Julio Maier (Maier,J:1992:185 y 186) “... la víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisición, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento de control estatal directo sobre los súbitos”, situación que hoy también debe tenerse en cuenta al momento que un juez dispone suspender o no seguir con la prosecución de la acción pública, en un sistema procesal federal que continúa con el sistema procesal inquisitivo reformulado, hasta que no muy lejos se lo transforme por una ley en sistema procesal acusatorio, lo cual requiere una pronta decisión política para una verdadera democratización del sistema judicial.

Sobre el consentimiento prestado por la víctima, habría que analizar también, por un lado si la misma presta su conformidad libremente, o lo hace con su consentimiento viciado (que puede desprenderse de un informe psiquiátrico acerca de su vulnerabilidad o por tener el Síndrome de Indefensión Aprendida), y por el otro, si ésta no presta expresamente el consentimiento.

En este último caso, cuando no presta su conformidad, habría que ver si es por no concurrir a la audiencia prevista por el art. 293 del C.P.P.N., ó si expresa cuáles son las razones –por ejemplo que el imputado siga ejerciendo violencia actual-.

Al respecto Bovino (2001:127) señala que:“La ventaja de los mecanismo reparatorios como la suspensión del procedimiento penal del Código Penal consiste en que se pretende procurar a la victima una satisfacción lo más rápida y efectiva posible de sus reclamos de reparación. Frente a esto, las consideraciones acerca del fin de la pena, en su sentido tradicional, deben ceder el paso…En este sentido, la reparación como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más característicos del derecho penal estatal: la reacción punitiva como única y exclusiva solución” .

A su turno, Roxin (1993) señala que: La función de las normas penales no debe ser confundida con la finalidad de la pena.

Estas circunstancias deben ser analizadas adecuadamente para que este Instituto de Política Criminal tenga una razonable aplicación y no se quebranten las obligaciones que asumió el Estado al firmar todos los Tratados Internacionales, aunque habría que ver si entre otros de los posibles incumplimientos actuales del Estado es no organizar efectivamente el control de los probados a través de una estructura de control a través de oficiales de prueba y medidas de evaluación durante y posteriores.

4) Evidentemente los Pactos Internacionales que menciona la CSJN no prohíben expresamente la aplicación de este Instituto, solo indican la necesidad que haya eficiencia y rapidez en ocuparse y resolver el caso, y obviamente una salida –al margen de lo expuesto anteriormente- es ordenar no solo el tratamiento de los probados, sino cursos y tratamientos psicológicos relacionados con la violencia contra la mujer.

No dejo de tener en cuenta, que existe una fuerte pulsión internacional y nacional en ocuparse de esta problemática de violencia sobre la mujer, que por cierto tiene raigambre cultural desde el comienzo de la humanidad. Por suerte en el siglo XX y en el presente siglo XXI, las posiciones más democrátics y avanzadas se están ocupando de generar cambios en la cultura histórica, y que supera los parámetros mantenido por siglos, entre los cuales se se encuentran no solo la protección integral de la mujer, sino quien se percibe como tal con la ley de Identidad de Género (Ley N° 26.743) para quien expresa su vivencia interna e individual del género tal como cda persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.

Por ello penalizar y estigmatizar penalmente sea la única solución, salvo para quien desconociendo ciertos parámetros entienda que “la cárcel” sea la única alternativa de solución de todos los conflictos sociales, como el presente.

Tampoco dejo de tener en cuenta que desde el Estado se han ido creando diversas estructuras – aunque con funcionamiento aislado y no coordinado –tanto en el Poder Ejecutivo, en el Poder Judicial y en el Ministerio Público Fiscal, en este caso con la creación por parte de la Procuración General de la Nación, del Programa contra la Violencia contra la Mujer.

Es más, el suscripto ha sido uno de los expertos que trabajó en el Protocolo de Actuación Policial para casos de Violencia Familiar, desde quien fuera en su momento el Ministerio del Interior y DDHH de la Nación, aprobado posteriormente por el Consejo de Seguridad Interior de la Nación y por la mayoría de las Provincias que han adherido. Este Protocolo permitió –con los viajes realizados por casi todo el país a fin de capacitar sobre el tema – conocer la problemática regional y no solo en lo que ocurre en la Ciudad de Buenos Aires.

Es por ello, que en resguardo de los preceptos constitucionales en juego, no sólo las convenciones y tratados internacionales que la conforman, sino también los Tratados Internacionales en la materia ut supra mencionados y el art. 16 de la CN, es que, más allá de lo resuelto por la mayoría en el fallo de la CSJN “Góngora”, quien suscribe entiende que expedirse sobre la procedencia ó no al otorgamiento del beneficio de suspensión del juicio a prueba, en causas en que se investigan delitos por violencia contra la mujer, o quien se perciba como tal, debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la causa, y las condiciones objetivas que surgen de la misma, todo ello, para sustentar razones de política criminal que lleven a una oposición ó no, en la concesión del beneficio de Probation (suspensión proceso o juicio a prueba) del que en ningún caso, significa una conclusión uniforme para cualquier tipo de causa que ventile este tipo de delitos.