Introducción
Muchas veces la legislación penal es utilizada con efectos violatorios a los Derechos Humanos. Sin embargo, este concepto puede suscitar equívocos debido a que, como sostiene Luis Pietro Sanchís, han sido “víctimas de su propio éxito”[1] en el sentido de que, cualquier reclamo que se considere moralmente importante lleva el slogan de la defensa de los Derechos Humanos.
Por esta razón, es que se propone para el presente trabajo intentar, en primer lugar, un repaso a cerca de su recepción en el derecho positivo, en particular haciendo referencia a su protección en el marco del Derecho Internacional a través de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y abordando, a modo meramente ilustrativo, algunas sentencias de tribunales internacionales de Derechos Humanos que dan cuenta de la evolución en su protección; en segundo lugar se intentará hacer un repaso sobre sus justificaciones filosóficas con el fin de poder conceptualizarlos correctamente. En último término, habiendo dado cuenta de su estado de avance y evolución se esbozará un concepto de derechos humanos que permita analizar al sistema penal en el marco de un Estado de Derecho.
2. La positivización de la protección de los Derechos Humanos
La positivización de la protección de los Derechos Humanos a través del derecho internacional tiene su origen, en el mundo occidental, en el año 1948 cuando ese 10 de diciembre la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó por Resolución 217 A (III) la Declaración Universal de Derechos Humanos. Desde ese momento, se los dotó de fuerza normativa y limitadora de prácticas expansionistas y exterminadoras como las del Nazismo recientemente acabado con el fin de la Segunda Guerra Mundial.
Con posterioridad, más precisamente en las décadas de los años 60” y 70” del siglo XX se fueron adoptando en el marco de Naciones Unidas nuevos tratados que dan cuenta de un avance en la protección de los Derechos Humanos a través del derecho positivo internacional. En 1965 La Convención Internacional Contra todas las Formas de Discriminación Racial (Res. 2106 A (XX). En 1966 se aprueban los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Res. 2200 A (XXI); y el de Derechos Civiles y Políticos[2] (Res 2200 A (XXI). El año 1979 trajo consigo la adopción de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Res. 34/180)[3]; y en 1989, para finalizar el repaso de los tratados internacionales más importantes que dan cuenta de la evolución de la protección de los Derechos Humanos a través del derecho internacional, se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño (Res. 44/25)[4].
Debe consignarse que la protección de los derechos fundamentales, también tiene lugar por medio de Tratados Regionales. En este sentido, Europa cuenta desde el 4 de Noviembre de 1950 con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, administrada por el Consejo de Europa. Desde ese momento, los casos de violación de Derechos Humanos deben ser juzgados en última instancia por el Tribunal de Derechos Humanos que tiene su sede en Estrasburgo.
En igual sentido, África, desde el 27 de Julio de 1981 cuenta con la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y los Pueblos (Carta de Banjul) sancionada durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya.
América Latina a raíz de la Declaración Americana de los Derechos Humanos de 1969 (Pacto San José de Costa Rica), aunque con entrada en vigor en 1978, cuenta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Instituciones que tienen por fin propender a la defensa de los Derechos Humanos ante violaciones que puedan provenir tanto de particulares como de los Estados signatarios.
Como se observa, el reconocimiento y la progresiva protección de los derechos humanos a través del derecho internacional ha ido configurando un verdadero Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual debe ser visto desde una doble perspectiva: por un lado, como barrera para evitar violaciones a los derechos de contenido negativo, entendidos como aquellos generados por los derechos de libertad. Y por otro lado, como pretensiones que no pueden dejar de satisfacerse cuando se habla de derechos positivos (derechos sociales).[5] En este sentido, es fundamental “la naturaleza erga omnes de las obligaciones que engendran los tratados y convenios de derechos humanos. Vale decir, sus normas se aplican a todos por igual. [Conteniendo] una doble dimensión: la obligación de cumplirlas y la de reclamar si otros no lo hacen,[6]” poniendo de este modo en el centro de la protección al ser humano.
Excursus: Órganos de Justicia Regional
El análisis sobre la evolución en la protección de los Derechos Humanos a través del Derecho Internacional no se encontraría completo sin, al menos, una mención a algunos fallos de los Órganos de Justicia Regional.
En el marco del Consejo de Europa, el Tribunal de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, en el fallo M.C. v Bulgaria , referido al delito de violación, ha expresado: “El Tribunal considera que la obligación de las partes contratantes de acuerdo con el Art. 1 de la Convención de asegurar a todas las personas sometidas a su jurisdicción los derechos y libertades reconocidos en el Art. 3[7] de la Convención, requiere que los estados tomen medidas destinadas a asegurar que las personas sometidas a su jurisdicción no sean sometidas a torturas o a tratamientos o castigos inhumanos o degradantes, incluyendo también los malos tratos cometidos por los particulares. (M.C. v. Bulgaria).”[8]
En este caso, el tribunal no sólo considera (correctamente) a la violación como “tortura o tratamiento inhumano o degradante” sino que también impone obligaciones positivas al Estado para impedir que las personas sometidas a su jurisdicción sufran estas violaciones en sus derechos. El tribunal hace suya la doctrina alemana de la Drittwirkung, según la cual se garantiza a los particulares la protección constitucional contra otros particulares. Este fallo adquiere importancia además, porque se conmina a Bulgaria a modificar la definición de violación su código penal por no dar cuenta de una efectiva protección a las potenciales víctimas. Demostrando como de esta manera la ley penal no puede violar los preceptos de la normativa internacional sobre Derechos Humanos.
En América Latina la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su reciente pronunciamiento Vélez Loor c/ Panamá[9] también recuerda a los Estados sus obligaciones positivas en aras al respeto por los Derechos Fundamentales, o lo que es lo mismo, que la no realización de las mentadas acciones, entraña de por sí una violación a los Derechos Humanos. En este caso, la situación tiene que ver con la detención de un sujeto con la particularidad de que “el titular de los derechos es una persona extranjera, que fue detenida a raíz de que no se encontraba autorizada a ingresar y a permanecer en Panamá de conformidad con las leyes de Panamá. (párrafo 106).” Si bien no se está en presencia de un delito penal y por lo tanto de una privación de derechos por medio de la legislación penal, el fallo adquiere importancia por dos cuestiones.
a) En primer lugar, la Corte esgrime que “el Estado como responsable de los establecimientos de detención se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de toda persona que se halla bajo su custodia (párrafo 198).” Parece clara la obligación que se impone a los organismos estatales cuando son responsables de garantizar derechos fundamentales de las personas en determinadas situaciones. Sin embargo esta cuestión, como ha sido planteada hasta aquí, nada dice acerca de si esa responsabilidad en virtud de una posición especial de garante puede trasladarse a otros ámbitos. Ahora bien, si se presta atención, lo que subyace a la responsabilidad estatal en este tipo de casos es una obligación legal. Por lo que cuando el Estado, a través de sus órganos competentes, sanciona una ley o se compromete al cumplimiento de un tratado por el cual reconoce derechos a sus habitantes, se encuentra, en virtud del compromiso asumido, en esa misma posición de garante en torno el ejercicio de esos derechos.
b) En segundo lugar, son de importancia las consideraciones de la Corte acerca de las obligaciones de los Estados para con las personas en mayor estado de vulnerabilidad. En este sentido, sostuvo que al no existir lugares diferenciados para los detenidos por su situación migratoria, así como también el estado de hacinamiento existente en los centros de detención, el estado de vulnerabilidad del migrante se incrementa; “los migrantes son más propensos a sufrir tratos abusivos, lo que los lleva de facto a sufrir una situación de desprotección respecto de los otros. El Estado debe abstenerse de actuar de manera tal de que propicie, aumente, estimule, favorezca o profundice esa vulnerabilidad (párrafo 207).” Por lo que la inacción en relación a contrarrestar estas acciones debe ser considerada como un hecho positivo que aumenta la vulnerabilidad de los migrantes y por tanto violatorio de la convención.
En definitiva, lo que se quiso demostrar al citar este fallo es el hecho de que los Estados, por un lado tienen el deber de garantizar a sus habitantes los compromisos que para con ellos asumen; y por el otro que un Estado igualitario debe tener en cuenta las diferencias existentes entre los sujetos no sólo a la hora de legislar, sino también en el momento de garantizar esa igualdad que está en la base de los derechos humanos; en palabras de Ferrajoli “
En resumen, este recorrido ha intentado dar cuenta de la evolución en la protección internacional de los Derechos Humanos. Desde 1948 cuando se aprueba la Declaración Universal de los Derechos Humanos, hasta el establecimiento de Órganos de Justicia Regional con capacidad para imponer a los Estados-Parte la obligación de garantizar aquellos derechos de toda persona sometida a su jurisdicción, se ha visto como se ha conformado un verdadero orden jurídico internacional. El cual tiende a la protección de los derechos fundamentales y a la evitación de la violación de los mismos, poniendo el centro de atención en la persona.
Se ha visto así mismo cómo los Órganos de Justicia Regional recuerdan a los Estados que, por una parte adecúen su legislación, sobre todo la penal a las exigencias del respeto por los Derechos Humanos; y por otro, como deben prestar especial atención a las personas en especial condición de vulnerabilidad, no sólo no realizando medidas tendentes a aumentarla, sino también y en virtud de la posición de garante que ostenta en relación con todos los sujetos sometidos a su jurisdicción, realizando acciones en aras a suprimir esa condición de desigualdad.
3. Hacia una justificación de los Derechos Humanos que permita construir un Derecho Penal respetuoso de los mismos [arriba] -
Quizás por el hecho de que existen juristas que creen “que hay derechos morales no jurídicos y derechos puramente jurídicos, y que en general sería mejor si más derechos morales fueran reforzados jurídicamente,”[11] y que la expresión Derechos Humanos puede ser un buen ejemplo de los primeros, es que intentar al menos esbozar una justificación político-moral de los mismos puede ser de utilidad a la hora de anclar al derecho penal en el ideal referido a la protección de los Derechos Humanos.
a. El ideal Contractualista.
El surgimiento del moderno concepto de derechos humanos se asentó sobre el ideal contractualista en un momento de conciencia humanista donde se pretendía limitar el poder del soberano. Concretamente, en el siglo XVIII “por la clase de los propietarios de las máquinas que propugnaban por un poder que era detentado despóticamente por quienes se decían titulares del mismo por derecho divino.”[12] Con la justificación que daba el contrato social a la vigencia de estos derechos, considerados naturales por los principales autores, cualquier violación a los mismos por parte de los gobiernos, hacía que éstos se deslegitimaran. El Estado nace para dar seguridad de que los derechos fundamentales, de los cuales las personas eran titulares en el estado de naturaleza, puedan ser ejercidos. En este sentido debía, por medio del poder coercitivo que le fue otorgado, garantizarlos con el menor uso de violencia estatal posible. En ese mismo momento surge el derecho penal de garantías, albergando en su seno una doble contradicción -compartida con la ideología de los derechos humanos-: la de “justificar un hecho de poder y pretender limitarlo desde su legitimación (racionalización legitimante) justificante.”[13]
En otros términos, el Estado debía intervenir por medio de su aparato represivo sólo lo necesario a los fines de garantizar los Derechos Fundamentales de las personas. Pero esa necesaria intervención, de por sí, justificaba violaciones a los derechos de las personas debido a la selectividad estructural obrante en todo sistema penal. La igualdad formal propuesta por el contractualismo, verbigracias: “el soberano, que representa a la misma sociedad, no puede formar sino leyes generales que obliguen a todos sus miembros,”[14] se ve contradicha por la desigualdad real en la aplicación del sistema de persecución penal hacia aquellos sujetos en mayor estado de vulnerabilidad.
Sin embargo, Rousseau parece dar cuenta de esta situación: “el pacto fundamental, en lugar de destruir la igualdad natural, sustituye, al contrario, por una igualdad moral y legítima lo que la naturaleza había podido poner en desigualdad física entre los hombres, y que, pudiendo ser desiguales en fuerza y en inteligencia, resultan todos iguales por convención y en derecho.”[15] Pareciera ser que de este modo el autor contractualista tiene presente las desigualdades reales que existen en toda sociedad, sin embargo en la nota aclaratoria[16] al pasaje transcripto, Rousseau parece enfocar la cuestión desde otro punto de vista. Sostiene que la igualdad está dada por la afirmación normativa de que todos los hombres son iguales, y que si ella no existe, la razón está dada por el obrar de malos gobiernos. Además, debe recordarse, que para Rousseau sólo los derechos civiles tales como la libertad, la igualdad y la propiedad son atribuidos por el derecho natural a los hombres en cuanto a tales. De este modo se sigue sin dar cuenta de las diferencias reales que tienen que ver con el goce de derechos sociales y políticos necesarios para sortear este problema estructural.
Así, ese ideal contractualista en función del cual existen ciertos derechos considerados inalienables; y en donde el primer deber de la autoridad, cuya legitimidad depende del consenso de la mayoría de sus gobernados, es proteger esos derechos inalienables,[17] se ve desvirtuado. No todos, por la selectividad estructural[18] de todo sistema penal obrante en un Estado de Derecho contractualista tienen la seguridad de que sus derechos inalienables no sean violados por la necesidad del Estado. En este sentido, son ilustrativas las palabras de Bodín:
“Hay dos medios por los cuales las Repúblicas mantienen su estado y su grandeza: los premios y los castigos. Los primeros para los buenos, los otros para los malos. Si no existe este equilibrio, habrá que esperar su inevitable ruina. Sin embargo no es necesario que todos los hechos criminales sean castigados, porque no habría suficientes jueces para hacerlo y tampoco verdugos para ejecutar sus órdenes. De este modo, de diez crímenes, hay tan sólo una condena y ordinariamente los condenados son pícaros. Aquellos que tienen amigos o dinero escapan habitualmente de la mano de los hombres”[19].
Si bien estas palabras son anteriores al surgimiento del Contrato Social como teoría política, su nacimiento como ideal de igualdad, pretensión dada por la igualdad en las leyes, no supo dar respuesta a diferencias reales entre los sujetos, no pudiendo evitar, de esta manera la selectividad propia de todo sistema penal. No todos los que ingresaron en el Contrato Social pudieron gozar de los beneficios del mismo. Por lo que, como el Estado no puede garantizarle al conjunto la inalienabilidad de ciertos derechos básicos (Derechos Humanos), se concluye que el ideal contractualista, debe ser superado como base filosófico-política de los Derechos Humanos para el desarrollo de una teoría del derecho penal capaz de respetarlos.
b. Membresía como base de los Derechos Humanos
Como se ha visto, el Contrato Social permite por la misma esencia de la regla mayoritaria que, en muchas ocasiones, el bien que es propio de algunas personas integrantes del mismo, no sea tomado en cuenta a la hora de diseñar políticas. Este hecho hace que si se quiere una sociedad que sea respetuosa de los derechos fundamentales, deba buscarse otra teoría que le de sustento. En este sentido, se cree que la Teoría de la Membresía puede resultar satisfactoria para no incurrir en contradicciones a la hora de legislar.
La Teoría de la Membresía, como idea normativa,[20] es descripta en cuatro postulados básicos, a saber: Se parte de la idea de que todo individuo aspira a vivir en una sociedad justa, por lo que a) una sociedad es justa cuando todos son miembros de ella. b) uno puede ser considerado miembro de la sociedad cuando el bien que le es propio es considerado por las instituciones básicas de la misma. c) Por lo que si el bien propio de algún sujeto, no es tomado en cuenta por las instituciones, esa persona no tiene por qué obedecer al derecho. d) Como la existencia de personas que no son contempladas por las instituciones a la hora de la toma de decisiones torna a la sociedad injusta, también los que son miembros de la sociedad pueden desobedecer el derecho intentando hacer que los no miembros sean miembros –aunque sin poder sacar beneficio personal de esa situación-.
En definitiva, lo fundamental para una sociedad respetuosa de los derechos fundamentales con base en la teoría de la membresía “es que el bien propio sea tomado en cuenta por las instituciones políticas básicas de la sociedad: ser tratado como miembro implica que se considere debidamente al bien de uno, tanto en el proceso de toma de decisiones (decisiones que van a tener autoridad sobre todos), como en el contenido de las mismas.”[21] Si se toma como base esta teoría, jamás los las instituciones pueden utilizar su aparato para ir en contra de los Derechos Fundamentales, o lo que es lo mismo, el reclamo por el ejercicio de estos derechos viene a ser identificado por las oportunidades y los bienes requeridos para la membresía. De esta manera, como sostiene el mismo Cohen, “los derechos humanos no son excluyentes, divisorios, atomizantes, y contrarios a la idea de comunidad –como ocurre en las clásicas críticas a la idea de derechos-, como en las provenientes de Bentham o Marx. Por el contrario, ellos son una parcial expresión de normas de inclusión política y social.”[22]
De este modo se puede sostener que la legislación debe propender al bien común de aquellos a los que pretende regular, permitiéndoles gozar de las oportunidades y de los bienes necesarios para ser miembros. En este sentido, una legislación penal que sea selectiva o que criminalice a determinados sujetos sin que con su accionar hayan afectado a un bien jurídico, o que propenda a neutralizar peligros, no puede tener lugar en el marco de la teoría de la membresía. O al menos, si existe, se podrá sostener que es violatoria a los Derechos Fundamentales debido a que estos sujetos, por no contar con las oportunidades necesarias para ser miembro, serán tratados como outsiders,[23] es decir, como no miembros.
En otros términos, el peligro de la existencia de normas que sean contrarias a los postulados de la membresía es que el no miembro (outsider), es visto por el resto de la sociedad como un no igual, como otro, como un peligro, una persona que no merece confianza. Este hecho da lugar a un círculo vicioso. Estas normas excluyen a determinados sujetos de la sociedad. Como estos sujetos son excluidos, ya no comparten la identidad de los miembros. Éstos, por lo tanto desconfían de los no-miembros estigmatizándolos. Como desconfían de éstos, no se sienten seguros. Para sentirse seguros piden medidas que los neutralicen, medidas que hacen que el otro nunca pueda llegar a ser miembro.
4. Hacia un concepto de Derechos Humanos en que anclar una teoría del Derecho Penal [arriba] -
Para poder esbozar una teoría del derecho penal respetuosa de los derechos fundamentales, si bien ya se ha realizado –en este trabajo- un recorrido referido su positivización en el marco del derecho internacional y se ha buscado una justificación filosófica, aún resulta necesario encontrar un concepto de los mismos. Son muchos los que se han dado modernamente, razón por la cual resulta de interés poder seleccionar uno que responda a las exigencias propias de una teoría del derecho penal capaz de respetarlos. Así, se hará una enumeración -que no pretende ser exhaustiva- de diferentes conceptos referidos al significado de los Derechos Humanos[24]:
(1) Para Pérez Luño, los Derechos Humanos son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad.”[25] Este concepto resulta interesante en el sentido de que contextualiza a los derechos humanos, dotándolos de un carácter dinámico. Ahora bien, como estos derechos tienen la principal función de imponer límites y obligaciones al poder, parece paradójico que su contenido dependa de las exigencias de la sociedad expresada en el ejercicio del poder, es decir de la mayoría. Justamente, si los Derechos Humanos tienen importancia es por el hecho de que son garantes de las minorías ante violaciones provenientes de las mayorías. Es por esto que, buscando un concepto que nos sirva para fundamentar una teoría del derecho penal respetuoso de los mismos, éste no resulta satisfactorio.
(2) Peces Barba, los conceptualiza con la denominación Derechos Fundamentales, como el conjunto de facultades o pretensiones que encarnan una “pretensión moral justificada, tendente a facilitar la autonomía y la independencia personal justificada enraizada en las ideas de libertad e igualdad.”[26] Esta definición peca por el defecto opuesto a la anterior. Si bien tiene el mérito de poner el foco en la persona, considerándola como fin en sí misma, concibe a los derechos fundamentales como a-históricos. No pudiendo dar cuenta de esta manera, más aún en un mundo globalizado, que pueden existir diferentes concepciones (parcialmente excluyentes) acerca de cuáles son esas pretensiones morales justificadas y que no en todos los casos tendrán como base las ideas de libertad e igualdad. Por ejemplo en África, la Carta de Banjul se basa expresamente en el comunitarismo y en la toma de decisiones consensuada, diferente a nuestro sistema liberal-igualitario. No por ello, se puede decir que la misma no sea expresión de Derechos Fundamentales.
(3) Para Pietro Sanchís, un derecho para ser considerado Derecho Humano, debe satisfacer dos requisitos, a saber: universalidad y supremacía, en este sentido (con clara base filosófica en Rawls) sostiene que “los derechos humanos encarnan aquellas exigencias morales que podría pretender cualquier hombre antes de preguntarse por las necesidades que nacen de su específica posición social; sólo aquellas, y no éstas, son consideradas lo suficientemente importantes como para merecer la supremacía absoluta que, como ya sabemos, se predica de los derechos.”[27] Este concepto choca con las mismas objeciones que pueden hacerse a la Teoría de la Justicia de John Rawls.[28]
En primer lugar, el concepto de Derechos Humanos sugerido sólo da cuenta, a los fines de una justa compensación de desigualdades, de las exigencias que tienen que ver con los bienes primarios sociales, es decir de aquellos que son distribuidos (y garantizados) por las instituciones sociales. Dejando fuera, al igual que lo hace Rawls, a aquellos que no son directamente distribuidos por las instituciones sociales, es decir los bienes primarios naturales (como la inteligencia y la salud). En este sentido un concepto de Derechos humanos acorde con la teoría de la membresía debería mantener, considerando que las desigualdades sociales y las naturales son igualmente inmerecidas, que éstas deben compensarse.
Segundo, aquellas pretensiones que nacen mientras las personas se encuentras tras el velo de la ignorancia, las cuales serían el fundamento de los derechos fundamentales, no encajan correctamente con el principio de que las personas deben ser consideradas como fines en sí mismas. Éste, choca con la “idea de una elección que fomenta los intereses de un único individuo racional para quién las diversas vidas individuales constituyen tan sólo una serie de diferentes posibilidades (Scanlon, 1982 p 127; cf. Barry 1989 pp. 214-215, 336, 370),”[29] o lo que es lo mismo, como sostiene el propio Kymlicka “el bien de los demás es simplemente un componente de nuestro propio bien.”[30] En definitiva, tampoco se puede utilizar esta concepción a cerca de los derechos humanos debido a que, por un lado no da respuestas a la exigencia de membresía necesaria para la existencia de una sociedad política justa; y por otro lado, al no considerar al ser humano como un fin en sí mismo -sino tan sólo como una posibilidad del propio interés-, la elección que realice sobre aquellas exigencias morales nacidas antes de pertenecer a determinada posición social no vienen a identificar ya reclamos por los derechos fundamentales, en el sentido de las más altas exigencias de las que ningún hombre puede verse privado, sino sólo meras cuestiones de conveniencia circunstancial. La posición social que a cada uno le ha tocado, ya no se identifica con una elección pensada en los derechos fundamentales, sino sólo con una posibilidad entre muchas, las cuales han sido tenidas en cuenta como mero componente del propio bien.
(4) Para Luigi Ferrajoli “son
Por otro lado, se hacen nuestras las críticas de Paolo Comanducci en el sentido de que, siendo Ferrajoli divisionista, es decir que acepta tajantemente la división entre ser y deber ser, construye un modelo teórico que pretende ser a la vez normativo desde el punto de vista ético político y explicativo de la realidad. “Ferrajoli construye una teoría que quiere ser a la vez, formal (fruto de la estipulación), explicativa (pretende dar cuenta de la realidad) y además, instrumental a la realización de finalidades ético políticas.” [32] No se quiere decir que no sea plausible construir una teoría de este estilo, menos que ello no sea deseable, sólo que la misma no es coherente con el pensamiento de un positivista jurídico como lo es el autor comentado.
(5) Para Joshua Cohen los derechos humanos [son] “una serie de estándares normativos importantes, urgentes, y también universales, dado que todas las sociedades políticas deben ser evaluadas a partir de ellos, y teniendo en cuenta el modo en que traten a sus miembros.[33]” La ventaja de esta definición estriba en que no hace depender la existencia de los derechos fundamentales a su efectiva positivización. En este sentido, si bien la definición habla de estándares normativos, ello no es demostrativo de que la no inclusión de determinados derechos humanos en el ordenamiento jurídico sea sinónimo de la inexistencia de éstos. Todo lo contrario, sólo hace ver que ese ordenamiento es injusto en el sentido de que no atiende “al bien común de aquellos que están sujetos a sus regulaciones, a partir de una concepción de bien razonable, y asegurarles los bienes y oportunidades que ellos necesitan para poder formar parte de la sociedad.”[34] Ello así, debido a la base en la noción más amplia de la membresía que subyace este concepto.
Otra ventaja está dada por la característica de universalidad que se les adscribe a los Derechos Humanos. Ahora bien, en el seno de la teoría de la membresía, este atributo no está dado por el reconocimiento de los derechos fundamentales de manera formal-igual para todos- en un ordenamiento jurídico. Sino en la medida en que los mismos sean reconocidos en función de lo que cada persona necesita para ser miembro de la sociedad. Por lo que los derechos humanos vendrían entonces a estar identificados con la posibilidad de tener los bienes y oportunidades que son socialmente importantes para ser miembros. En otros términos, el derecho seria la herramienta por medio de la que se posibilita el ejercicio de los derechos humanos. Cuando esto no es así, el ordenamiento jurídico viola sus derechos fundamentales tratándolos como verdaderos outsiders.[35]
Recapitulando, un concepto como el dado (5) obliga a la legislación, para satisfacer la exigencia de que los derechos humanos sean estándares normativos universales, a considerar las diferencias existentes entre los sujetos (a considerar el bien que le es propio a cada cual). De lo contrario tratará a algunos como outsiders, como no miembros, es decir como personas a las que sus derechos básicos se le están violando por medio del ordenamiento jurídico. Esto así porque el mismo les impide el ejercicio de ciertos bienes y oportunidades considerados importantes para ser parte de esa comunidad política. En el terreno de la legislación penal, esto obliga a ser especialmente precavido a la hora de tipificar conductas. Las diferencias entre los miembros de una comunidad, así como también los defectos estructurales del ejercicio del poder punitivo, léase selectividad, deben ser ponderados.
5. Resumen [arriba] -
a. Desde 1948 con la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, hasta la reciente jurisprudencia de los órganos de justicia regional se ha conformado un verdadero orden jurídico internacional tendente a la protección de los derechos fundamentales y a la evitación de la violación de los mismos, poniendo el centro de atención en la persona.
b. La Teoría de la Membresía, permite que jamás las instituciones pueden utilizar su aparato para ir en contra de los derechos fundamentales. La legislación debe propender al bien común de aquellos a los que pretende regular, permitiéndoles gozar de las oportunidades y de los bienes necesarios para ser miembros.
c. En este sentido, una legislación penal que sea selectiva o que criminalice a determinados sujetos sin que con su accionar hayan afectado a un bien jurídico, o que propenda a neutralizar peligros, no puede tener lugar en el marco de la teoría de la membresía. O al menos, si existe, se podrá sostener que es violatoria a los derechos fundamentales debido a que estos sujetos, no cuentan con la posibilidad de ser parte de esa comunidad en la que el Estado utiliza su aparato represivo en su contra.
d. Un concepto de Derechos Humanos basado en la Teoría de la Membresía obliga a la legislación, para satisfacer la exigencia de que los derechos humanos sean estándares normativos universales, a considerar las diferencias existentes entre los sujetos.
En el marco de la Legislación Penal, la selectividad estructural de todo sistema penal, así como las diferencias entre los miembros de la comunidad a la hora de la posibilidad de ejercicio de las oportunidades que son inherentes a la membresía, deben ser ponderadas.
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